Vẫn đề thế chấp, bảo lãnh, cầm cố tài sản hoặc quyền sử dụng đất để thực hiện thủ tục vay vốn ngân hàng hiện nay trong quy định của pháp luật Việt Nam còn thiếu đồng độ, xung đột… nên tồn tại những tranh chấp khó giải quyết, luật sư tư vấn và phân tích cụ thể:
1. Một số vấn đề pháp lý trong việc thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất?
Việc thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất là một trong những hình thức bảo đảm tiền vay chủ yếu của các ngân hàng, đồng thời cũng là một vấn đề pháp lý rất phức tạp. Trong khi đó, Luật Đất đai năm 2003, Bộ luật Dân sự năm 1995 và các văn bản khác hướng dẫn thi hành việc thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất theo hướng: Người sử dụng đất chỉ được làm những gì mà pháp luật cho phép. Với tư cách là người nhận thế chấp, bảo lãnh, các Ngân hàng không thể bỏ qua những vấn đề pháp lý trong việc này:
– Về thời điểm thiết lập hợp đồng thế chấp, bảo lãnh;
– Về mục đích thế chấp, bảo lãnh;
– Về các loại đất được và không được thế chấp, bảo lãnh;
– Về người ký hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất của Hộ gia đình;
– Về việc công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp, bảo lãnh;
– Về việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh;
– Về thời hạn đăng ký thế chấp, bảo lãnh;
– Về việc sửa đổi hợp đồng thế chấp, bảo lãnh;
– Về trường hợp vừa thế chấp, vừa bảo lãnh;
– Về sự khác nhau giữa thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất và thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản gắn liền với đất.
Luật sư tư vấn luật Đất đai trực tuyếngọi số:Đăng ký tư vấn luật đất đai và nhà ở
1. Về thời điểm thiết lập hợp đồng thế chấp, bảo lãnh:
Hợp đồng thế chấp, bảo lãnh chỉ là một biện pháp để bảo đảm để thực hiện hợp đồng tín dụng (hay hợp đồng kinh tế, dân sự khác). Do vậy, hợp đồng tín dụng luôn là hợp đồng chính, được thiết lập trước; còn hợp đồng thế chấp, bảo lãnh là hợp đồng phụ và được thiết lập trên cơ sở đã có quan hệ tín dụng phát sinh.
Tuy nhiên, vẫn có một số quan điểm cho rằng, hợp đồng thế chấp, bảo lãnh cứ phải ký sau khi có hợp đồng tín dụng là không đúng và không phù hợp với hoạt động cho vay của ngân hàng. Đây chi là một nhận thức và cách làm thực tế không có cơ sở pháp lý, giống như kiểu chơi chữ ””.
Để tránh được tình huống phải ký đi ký lại nhiều hợp đồng bảo đảm tiền vay, bảo đảm sự tiện lợi trong thực tế mà vẫn đúng pháp luật, thì có thể thực hiện theo một trong hai cách sau: Thứ nhất là, ký hợp đồng tín dụng nguyên tắc (hợp đồng tín dụng hạn mức) trong một thời hạn dài để làm cơ sở ký hợp đồng bảo đảm tiền vay, sau đó ký các hợp đồng (khế ước) tín dụng giải ngân cụ thể. Thứ hai là, ký hợp đồng bảo đảm tiền vay, trong đó nêu rõ là để bảo đảm cho những khoản vay nào (có thể đã và sẽ phát sinh trong một thời hạn nhất định).
2. Về mục đích thế chấp, bảo lãnh:
Luật Đất đai năm 2003 quy định: Tổ chức kinh tế được thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng chỉ “” (khoản 2, Điều 110); hộ gia đình và cá nhân được thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng, tổ chức kinh tế hoặc cá nhân chỉ “” (khoản 7, Điều 113). Đó là những quy định rất vô lý và đã xuất hiện ngay từ khi có Luật Đất đai năm 1993. Tuy nhiên, sai lầm tại thời điểm đó đã được sửa chữa bằng Điều 730 của Bộ luật Dân sự năm 1995 quy định về Thế chấp quyền sử dụng đất: “”. Rất đáng tiếc là các Luật sửa đổi, bổ sung cũng như Luật Đất đai năm 2003 lại vẫn giữ nguyên quy định bất hợp lý từ trước kia. Thậm chí, Luật Đất đai năm 2003 còn quy định vô lý tới mức, chỉ cho phép thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê “” (Điều 111), mà không được phép thế chấp tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để làm việc khác.
Do đó, kể từ ngày 01-7-2004 trở đi (ngày Luật Đất đai năm 2003 có hiệu lực), chỉ được thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất để vay vốn sản xuất, kinh doanh (có thể hiểu bao gồm cả làm dịch vụ), mà không được phép thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất để phục vụ các nhu cầu khác như bảo đảm nghĩa vụ cho các hợp đồng mua bán, đầu tư, xây dựng hay phục vụ nhu cầu đời sống, kể cả vay vốn để học tập, xây nhà ở hay trị bệnh cứu người. Nếu thế chấp, bảo lãnh để sử dụng cho những mục đích vay vốn này, thì có thể dẫn đến tình trạng hợp đồng bảo đảm tiền vay bị vô hiệu.
Tuy nhiên, điều trên chỉ xảy ra đối với quyền sử dụng đất trống, còn nếu đất có nhà ở, có các tài sản khác gắn liền với đất thì Luật Đất đai lại không đề cập đến, do vậy vẫn được phép thế chấp, bảo lãnh với tài sản là một khối bất động sản.
3. Về các loại đất được và không được thế chấp, bảo lãnh:
Luật Đất đai năm 2003 quy định khá phức tạp tại 5 điều các loại đất sau đây được phép thế chấp, bảo lãnh:
– Đất của tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, trừ trường hợp đất có được do chuyển mục đích sử dụng đất, mà số tiền đã trả có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước (Điều 110 và khoản 3, Điều 112);
– Đất của tổ chức kinh tế thuê của tổ chức, hộ gia đình, cá nhân, trừ đất thuê của Nhà nước và thuê lại đất trong khu công nghiệp từ ngày 01-7-2004 trở đi (khoản 3, Điều 111);
– Đất của tổ chức kinh tế nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất, trừ số tiền đã trả có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước (khoản 2, Điều 112);
– Đất của hộ gia đình, cá nhân không phải là đất thuê (Điều 113);
– Đất của người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất để thực hiện các dự án đầu tư tại Việt Nam; được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê (khoản 1 và 3, Điều 119).
Tuy Luật Đất đai năm 2003 không quy định rõ loại đất nào không được thế chấp, bảo lãnh nhưng có thể hiểu rằng, các loại đất còn lại dưới đây không được phép thế chấp, bảo lãnh:
– Đất của tổ chức được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất (Điều 109);
– Đất của tổ chức kinh tế được Nhà nước cho thuê đất (chỉ được thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản gắn liền với đất thuê theo khoản 1 và 2, Điều 111);
– Đất của tổ chức kinh tế nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất, mà số tiền đã trả có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước (khoản 2, Điều 112);
– Đất của hộ gia đình, cá nhân được Nhà nước cho thuê đất (Điều 114);
– Đất của người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam được Nhà nước Việt Nam cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm (khoản 2, Điều 119);
Một số loại đất khác mặc dù pháp luật cho phép thế chấp, bảo lãnh nhưng vẫn không thực hiện được trên thực tế như các loại đất chưa hoàn thành nghĩa vụ ngân sách với Nhà nước, đất đang có tranh chấp về tài sản trên đất, đất đang nằm trong diện bị quy hoạch.Điểm thay đổi đáng kế nhất so với trước đây là, kể từ ngày 01-07-2004 trở đi, đất của các tổ chức, cá nhân trong nước thuê của Nhà nước hoặc thuê lại đất trong khu công nghiệp, cho dù đã trả tiền trước trong thời gian bao lâu, cũng không được phép thế chấp, bảo lãnh.
Lý do Luật Đất đai năm 2003 quy định đất thuê không được thế chấp, bảo lãnh (trừ đất của người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất để thực hiện các dự án đầu tư tại Việt Nam, được Nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê) như Luật Đất đai năm 1993 là vì: Thứ nhất là, Luật mới đã khôi phục lại chế độ Nhà nước giao đất cho các tổ chức kinh tế có thu tiền sử dụng đất (thay vì chỉ cho thuê như Luật năm 1993). Thứ hai là, Nhà nước chỉ cho người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài được thuê đất trả tiền một lần, còn các tổ chức và cá nhân trong nước sẽ phải chuyển sang chế độ trả tiền thuê đất hàng năm). Ngoài ra, quy định cho phép thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất thuê đã trả tiền cho thời gian còn lại ít nhất là 5 năm (đối với các tổ chức tín dụng là 2 năm) không thật sự có ý nghĩa về mặt kinh tế. Vì tài sản bảo đảm tính trên số tiền thuê đất sẽ giảm xuống theo thời gian sử dụng đất, trong khi nghĩa vụ trả nợ có thể giảm, có thể vẫn giữ nguyên hoặc thậm chí còn tăng lên theo thời gian vay.
Tuy nhiên, trong tất cả các trường hợp được hay không được thế chấp quyền sử dụng đất nói trên, các tổ chức kinh tế và hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất đều được quyền thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản gắn liền với đất. Vì pháp luật đã cho phép thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản được xây dựng, gắn liền với đất thuê thì khi xử lý tài sản thế chấp, bảo lãnh cũng sẽ đương nhiên được xử lý cả quyền sử dụng đất. Do vậy, việc hạn chế đất thuê không được thế chấp, bảo lãnh là không thực sự có ý nghĩa về mặt pháp lý. Ngoài ra, dù không được thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, nhưng người sử dụng đất vẫn có quyền cầm cố giá trị số tiền thuê đất đã trả trước với tư cách là một quyền tài sản (quyền được sử dụng đất thuê đã trả trước tiền thuê).
4. Về người ký hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất của Hộ gia đình:
Theo quy định tại Điều 117 của Bộ luật Dân sự năm 1995, thì hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất chỉ cần chủ hộ là đại diện của hộ gia đình (có thể là cha mẹ hoặc một thành viên khác đã thành niên) ký. Nhưng theo quy định tại Điều 146, Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29-10-2004 của Chính phủ Về thi hành Luật Đất đai năm 2003, thì các hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất của hộ gia đình “”.
Hộ gia đình theo quy định tại Điều 116 của Bộ luật Dân sự là “” không đồng nhất với hộ gia đinh có chung hộ khẩu hay ở chung một nhà. Do vậy, không có cơ sở pháp lý để xác định được ai là những thành viên của hộ gia đình. Điều 43, Nghị đinh số 181/2004/NĐ-CP ngày 29-10-2004, cũng quy định rất “rộng rãi” là quyền sử dụng đất của hộ gia đình có thể ghi tên chủ hộ, tên người vợ hoặc chồng hay ghi tên cả hai vợ chồng. Vấn đề càng trở lên phức tạp khi trước đây quyền sử dụng đất của hộ gia đình chỉ có trong lĩnh vực kinh tế sản xuất nông, lâm, ngư, diêm nghiệp, nhưng gần đây đã xuất hiện nhiều giấy chứng nhận quyền sử dụng đất ở cấp cho hộ gia đình.
Thậm chí, cho dù đã xác định được các thành viên của hộ gia đình tại một thời điểm nhất định (thời điểm được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đât) nhưng sau đó cũng không có gì bảo đảm rằng nó không bị thay đổi. Ví dụ khi có các sự kiện: Chia tách hộ gia đình nhưng chưa chia tách quyền sử dụng đất hoặc ngược lại, đã chia tách quyền sử dụng đất nhưng chưa chia tách hộ gia đình. Việc xác định này cũng khó khăn tương tự như việc xác định tư cách của người có quyền thừa kế quyền sử dụng đất.
Trên thực tế, để bảo đảm không bỏ lọt những người có quyền lợi liên quan, các Ngân hàng thường phải yêu cầu tất cả mọi người đã thành niên, đang sống chung trong một hộ gia đình và có tên trong hộ khẩu tại thời điểm được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cũng như tại thời điểm thế chấp, bảo lãnh đều phải ký vào hợp đồng thế chấp, bảo lãnh.
5. Về việc công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp, bảo lãnh:
Điểm a, khoản 1, Điều 130 của Luật Đất đai năm 2003 quy định: “”. Việc quy định bắt buộc phải công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất là một sự áp đặt thiếu hợp lý, đi ngược lại chủ trương cải cách thủ tục hành chính. Đòi hỏi này càng trở lên cứng nhắc khi vừa bắt buộc công chứng, chứng thực lại vừa bắt buộc đăng ký thế chấp, bảo lãnh cùng với việc ngân hàng giữ bản chính giấy chứng nhận quyền sử dụng đất.
Tuy pháp luật không quy định việc thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản gắn liền với đất phải công chứng, chứng thực, nhưng vì chúng luôn gắn liền với quyền sử dụng đất, cho nên cũng mặc nhiên được hiểu là việc thế chấp bằng nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất cũng phải được công chứng, chứng thực như thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất.
Mặc dù, theo Nghị định số 75/2002/NĐ-CP ngày 08-12-2000 của Chính phủ về Công chứng, chứng thực, thì Chủ tịch UBND cấp xã, phường, thị trấn không được chứng thực các hợp đồng, nhưng do Luật Đất đai quy định các cơ quan này có thẩm quyền chứng thực các hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, nên UBND cấp xã cũng lại mặc nhiên được chứng thực việc thế chấp, bảo lãnh bằng bất động sản gắn liền với đất. Cũng theo Nghị định này, thì chỉ gọi là công chứng, chứ không còn khái niệm công chứng Nhà nước như đã viết thừa trong Luật Đất đai và các văn bản dưới luật.
6. Về việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh:
Khoản 3, Điều 122, Nghị định số 181/2004/NĐ-CP quy định: Văn phòng đăng ký quyền quyền sử dụng đất thuộc Sở Tài nguyên và Môi trường (cấp tỉnh) đăng ký thế chấp, bảo lãnh quyền sử dụng đất của các tổ chức; Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Phòng Tài nguyên và Môi trường (cấp huyện) đăng ký thế chấp, bảo lãnh quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân. Tuy nhiên, một số địa phương lại hướng dẫn Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất do cấp nào cấp (cấp tỉnh và cấp huyện) thì đăng ký ở cấp đó, mà không phân biệt theo chủ thể thế chấp, bảo lãnh. Tức là nếu giấy chứng nhận quyền sử dụng đất do các cơ quan cấp tỉnh, thành phố cấp, thì đăng ký thế chấp, bảo lãnh ở Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất cấp tỉnh; nếu giấy chứng nhận quyền sử dụng đất do các cơ quan cấp quận, huyện cấp, thì đăng ký thế chấp, bảo lãnh ở Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất cấp huyện. Vấn đề phức tạp là ở chỗ, nhiều hợp đồng thế chấp, bảo lãnh có thể bị vô hiệu do không được đăng ký thế chấp, bảo lãnh. Nguyên nhân là còn phải rất lâu nữa mới thành lập được đủ các văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất, trong khi trong khi nhiều xã phường lại đã từ chối việc tiếp tục đăng ký thế chấp, bảo lãnh theo quy định cũ, mặc dù đã có công văn chỉ đạo của Bộ Tư pháp.
Về mặt pháp lý, các Ngân hàng có thể không cần giữ bản chính Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, vì giao dịch thế chấp, bảo lãnh đã được công chứng, chứng thực và đăng ký giao dịch bảo đảm là hợp pháp, có giá trị pháp lý để ưu tiên thanh toán. Tuy nhiên, do thực tế nhận thức và ý thức tuân thủ pháp luật nhìn chung còn kém, nên người nhận thế chấp, bảo lãnh vẫn buộc phải giữ bản chính Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất để tránh những rắc rối, phiền toái không đáng có rất hay xảy ra. Ngoài ra, theo các quy định của pháp luật hiện nay, thì việc giữ giấy này cũng vừa là quyền lại vừa là nghĩa vụ của các ngân hàng.
7. Về thời hạn đăng ký thế chấp, bảo lãnh:
Điểm b, khoản 1, Điều 130 của Luật Đất đai năm 2003 quy định: “” Đây là một quy định hết sức vô lý, xa rời thực tế, không cần thiết và hoàn toàn không phù hợp với đặc điểm cho vay của các ngân hàng. Thời hạn trên có thể không đủ để dj thực hiện việc công chứng, chứng thực hợp đồng bảo đảm. Vì tại Điều 41, Nghị định số 75/2000/NĐ-CP ngày 08-12-2000 của Chính phủ Về công chứng, chứng thực đã quy định: Thời hạn công chứng, chứng thực được thực hiện trong thời hạn 3 đến 30 ngày đối với các loại hợp đồng từ thông thường đến đặc biệt phức tạp. Ngoài ra, chưa kể trường hợp các ngân hàng còn có thể nhận tài sản bảo đảm mới hoặc bổ sung sau một thời gian đã cho vay.
Tuy nhiên việc này có thể khắc phục bằng các cách sau: Thứ nhất là, ký hợp đồng tín dụng nhưng không ghi ngày ký và chờ cho đến ngày công chứng, chứng thực được hợp đồng bảo đảm thì mới ghi ngày ký hợp đồng tín dụng. Thứ hai là, ký lại hợp đồng tín dụng để thay thế cho hợp đồng cũ để đăng ký giao dịch bảo đảm.
Do Ngân hàng phải thực hiện đồng thời cả 3 thủ tục rất chặt chẽ là: Công chứng, chứng thực; đăng ký giao dịch bảo đảm và giữ bản chính Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, cho nên trong một số trường hợp có thể linh hoạt giải ngân sau khi đã nộp hồ sơ đăng ký thế chấp, bảo lãnh mà không cần chờ kết quả đăng ký giao dịch bảo đảm..
8. Về việc sửa đổi hợp đồng thế chấp, bảo lãnh:
Điều 146, Nghị định số 181 quy định: Hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất do các bên liên quan lập nhưng không trái với quy định của pháp luật về dân sự. Tuy nhiên, hiện nay vẫn phải thực hiện theo các mẫu hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, ban hành kèm theo Thông tư liên tịch số 03/2003/TTLT/BTP-BTNMT ngày 04-7-2003 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường Hướng dẫn về trình tự, thủ tục đăng ký và cung cấp thông tin về thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất. Trên thực tế, cũng như nhiều hợp đồng khác, để thuận tiện cho mình, nhiều Phòng công chứng đã áp đặt ngân hàng phải thực hiện theo mẫu hợp đồng của họ. Các mẫu hợp đồng trên nhìn chung rất sơ sài, đơn giản, không phù hợp với yêu cầu thực tế, nhất là hoạt động cho vay của các Ngân hàng. Đặc biệt, do các mẫu hợp đồng rất cứng nhắc, chỉ phù hợp với việc thế chấp, bảo lãnh cho một nghĩa vụ phát sinh trong một lần, không bao quát được các tình huống phát sinh việc gia hạn, điều chỉnh nợ; thay đổi số tiền được thế chấp, bảo lãnh,…. Do đó khi áp dụng cho hoạt động tín dụng ngân hàng trong một thời gian dài lại càng phải sửa đổi, bổ sung thường xuyên hơn.
Có thể khắc phục tình trạng phải ký lại, công chứng, chứng thực và đăng ký lại hợp đồng thế chấp, bảo lãnh mỗi khi phải gia hạn, sửa đổi hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng cách thoả thuận trong hợp đồng bảo đảm nội dung: Tài sản thế chấp, bảo lãnh để bảo đảm cho một hợp đồng tín dụng, với tổng dư nợ nhất định, trong một thời hạn xác định hoặc thoả thuận để bảo đảm cho nhiều khoản vay (nhiều hợp đồng tín dụng) phát sinh trong một thời hạn nhất định.
9. Về trường hợp vừa thế chấp, vừa bảo lãnh:
Pháp luật hiện hành đã không quy định rõ các trường hợp tương đối phổ biếửntên thực thế là, tuy chỉ có một giao dịch bảo đảm nhưng lại vừa có tính chất thế chấp, vừa có tính chất bảo lãnh. Theo quy định hiện nay của pháp luật, việc bảo đảm tiền vay bằng quyền sử dụng đất của chính người vay, thì gọi là thế chấp, việc bảo đảm tiền vay bằng quyền sử dụng đất của người khác thì gọi là bảo lãnh. Tuy nhiên, trường hợp quyền sử dụng đất là tài sản chung của hai vợ chồng hoặc của hộ gia đình thì lại không đơn giản như vậy. Nếu người vay vốn đồng thời là người đứng tên trên giấy chứng nhận quyền sử dụng đất thì mới là người thế chấp; còn vợ, chồng hoặc thành viên khác trong gia đình họ tham gia giao dịch với tư cách là người bảo lãnh. Trên thực tế, hầu như các Ngân hàng chỉ gọi loại giao dịch này là hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, mà không gọi là hợp đồng thế chấp-bảo lãnh.
Trên thực tế cũng lại rất cần phải phân biệt rõ trường hợp bảo lãnh bằng tài sản nhưng không đưa tài sản vào thế chấp với trường hợp bảo lãnh bằng tài sản có kèm theo việc đưa tài sản vào thế chấp. Trường hợp thứ hai, tuy là một hợp đồng bảo lãnh, nhưng lại bao gồm đầy đủ các nội dung của một hợp đồng thế chấp. Vì vậy, trên thực tế, các Ngân hàng thường gọi là hợp đồng thế chấp-bảo lãnh (hoặc bảo lãnh-thế chấp).
Ngoài ra, quy định tại khoản 5, Điều 153, Bộ luật Dân sự: “” cũng đã gây ra những cách hiểu rất khác nhau. Có một số quan điểm cho rằng, theo quy định này, thì người đại diện của doanh nghiệp không được vừa ký hợp đồng tín dụng vừa ký hợp đồng bảo lãnh bằng tài sản của cá nhân (hoặc gia đình) mình. Tuy nhiên, nếu quay lại đúng bản chất của hợp đồng tín dụng là hợp đồng chính, hợp đồng bảo đảm tiền vay chỉ là hợp đồng phụ, thì trường hợp này không vi phạm quy định trên của Bộ luật Dân sự. Vì, giao dịch vay vốn là giao dịch chính giữa bên vay với bên ngân hàng, chứ không phải là người đại diện của doanh nghiệp đã giao dịch với chính mình. Khi đó, tuy là một người nhưng tham gia giao dịch với hai tư cách hoàn toàn khác nhau: Người đại diện cho doanh nghiệp và một cá nhân có tài sản bảo lãnh mà cả hai Hợp đồng đều có chủ thể gíao dịch chính là ngân hàng.
10. Về sự khác nhau giữa thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất và thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản gắn liền với đất:
Những điểm bất hợp lý nêu trên chỉ trở lên bất cập khi áp dụng đối với việc thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất riêng biệt. Nhưng trên thực tế, đa số các trường hợp lại là thế chấp, bảo lãnh bằng bất động sản (nhà ở và các tài sản khác gắn liền với đất), trong đó có hoặc không bao gồm quyền sử dụng đất. Do vậy, nhiều trường hợp không nhất thiết phải thực hiện theo đúng quy định về thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất theo quy định của Luật Đất đai năm 2003.
Nếu hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất bị vô hiệu trong các trường hợp: Không đúng mục đích, không công chứng, không đăng ký giao dịch bảo đảm, không đủ chữ ký của các thành viên trong hộ gia đình, thì việc thế chấp, bảo lãnh bằng nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất sẽ có sự khác biệt như sau:
– Được thế chấp, bảo lãnh bằng nhà ở và các tài sản khác gắn liền với đất để vay vốn phục vụ mọi mục đích hợp pháp, trong đó có nhu cầu đời sống, tiêu dùng (có hay không kèm theo quyền sử dụng đất);
– Được thế chấp, bảo lãnh nhà ở và các tài sản hợp pháp khác gắn liền với đất trong mọi trường hợp đang sử dụng đất hợp pháp, dù là đất được Nhà nước cho thuê hay giao không thu tiền, mà không phụ thuộc vào thời hạn được sử dụng đất;
– Không bắt buộc tất cả các thành viên trong hộ gia đình phải ký tên vào hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng nhà ở và các tài sản khác gắn liền với đất (nếu không thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất);
– Không bắt buộc phải công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng nhà ở và các tài sản khác gắn liền với đất (nếu không thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất).
Luật Đất đai mới chỉ điều chỉnh được một nửa vấn đề trong một tổng thế thống nhất về bất động sản nhưng đã tạo ra quá nhiều sự phức tạp và thiếu hợp lý, trong đó có vấn đề thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất. Do đó, cần phải đặc biệt chú ý khi thiết lập các giao dịch về đất đai nói chung, về thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất nói riêng./.
>> Tham khảo bải viết pháp lý liên quan: Xử lý nợ xấu như thế nào đối với tài sản đảm bảo đang thế chấp tại ngân hàng?
2. Hướng dẫn luật cầm cố, thế chấp tài sản
Khi cầm cố tài sản, người cầm cố phải chuyển tài sản đó để cho người nhận cầm cố quản lý và sử dụng. Còn đối với thế chấp tài sản thì người thế chấp được giữ lại tài sản thế chấp, chỉ dùng quyền sở hữu tài sản đó để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ:
Điều 326 Bộ luật dân sự (BLDS) quy định “Cầm cố tài sản là việc một bên giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Khoản 1, điều 432 quy định “Thế chấp tài sản là việc một bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”.
>> Luật sư tư vấn pháp luật dân sự trực tuyến (24/7) gọi số: Đăng ký tư vấn luật đất đai và nhà ở
Theo những quy định trên thì khi cầm cố tài sản, người cầm cố phải chuyển tài sản đó để cho người nhận cầm cố quản lý và sử dụng. Còn đối với thế chấp tài sản thì người thế chấp được giữ lại tài sản thế chấp, chỉ dùng quyền sở hữu tài sản đó để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ. Điểm chung của hai loại hình này theo quy định là phải được lập thành văn bản. Tuy nhiên đối với thế chấp tài sản nếu pháp luật có quy định thì việc thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký giao dịch đảm bảo.
Như vậy có thể thấy cầm cố tài sản được dùng cho các giao dịch là các loại động sản thông thường và thế chấp tài sản được áp dụng đối với những loại tài sản có giá trị lớn là các bất động sản và động sản có đăng ký quyền sở hữu. Do đó, nếu pháp luật có quy định về việc thế chấp đối với từng loại tài sản nhất định thì việc thế chấp đó phải được công chứng, chứng thực hoặc phải đăng ký giao dịch đảm bảo.
Trên thực tế hiện nay việc thế chấp tài sản hiện đang được sử dụng rất thông dụng trong các giao dịch đảm bảo, nhất là trong giao dịch với các ngân hàng thương mại.
Xử lý tài sản thế chấp, cầm cố như thế nào?
Điều 336 và 355 BLDS quy định “Trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ dân sự mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện nghĩa vụ không đúng thoả thuận thì tài sản cầm cố được xử lý theo phương thức do các bên đã thoả thuận hoặc được bán đấu giá theo quy định của pháp luật để thực hiện nghĩa vụ. Bên nhận cầm cố được ưu tiên thanh toán từ số tiền bán tài sản cầm cố”.
Nếu là động sản thông thường thì trên thực tế sẽ thuộc về người nhận cầm cố nếu đến hạn mà người cầm cố không thực hiện nghĩa vụ. Nhưng đối với thế chấp tài sản thì lại không đơn giản, bởi tài sản thế chấp đều có đăng ký quyền sở hữu nên người nhận thế chấp không thể xác lập quyền sở hữu đối với tài sản này. Người nhận thế chấp phải yêu cần bán đấu giá tài sản để đảm bảo nghĩa vụ dân sự được thực hiện. Nhưng trên thực tế thì người nhận thế chấp phải trải qua giai đoạn khởi kiện và thi hành bản án mới có thể bán được tài sản thế chấp. Thực trạng này làm cho người nhận thế chấp tốn nhiều thời gian và chi phí, bởi lẽ các cơ quan bán đấu giá tài sản không dám nhận bán đấu giá các tài sản chưa có bản án và quyết định bán đấu giá của cơ quan thi hành án.
Nên chấp hành quy định pháp luật
Điểm c, khoản 2, điều 1, Nghị định số 17/2010/NĐ-CP ngày 04/03/2010 của Chính phủ về bán đấu giá tài sản quy định tài sản bán đấu giá là “Tài sản bảo đảm trong trường hợp pháp luật về giao dịch bảo đảm quy định phải xử lý bằng bán đấu giá”. Như vậy, nếu việc cầm cố, thế chấp tài sản có thỏa thuận xử lý tài sản bằng cách bán đấu giá tài sản thì vẫn được pháp luật chấp thuận, không được yêu cầu các bên đương sự phải qua giai đoạn tố tụng và thi hành án rồi mới được bán đấu giá tài sản. Việc cầm cố, thế chấp là sự thỏa thuận của các bên, được pháp luật bảo vệ. Do đó phải công nhận và tạo điều kiện cho các bên thực hiện sự thỏa thuận đó.
Liên hệ sử dụng dịch vụ tư vấn pháp luật
Quý khách hàng có nhu cầu sử dụng dịch vụ vui lòng liên hệ trực tiếp với chúng tôi:
CÔNG TY LUẬT TNHH Nhà thổ cư Hà Nội
Tổng đài tư vấn luật trực tuyến 24/7: Đăng ký tư vấn luật đất đai và nhà ở
Gửi thư tư vấn hoặc yêu cầu dịch vụ qua Email: Tư vấn pháp luật dân sự miễn phí qua Email
Rất mong nhận được phục vụ Quý khách hàng! Trân trọng./.
>> Tham khảo dịch vụ pháp lý liên quan: Dịch vụ soạn thảo và công chứng hợp đồng
3. Phân tích quy định thế chấp nhà chung cư chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu?
Xin bắt đầu bằng một vụ việc cụ thể liên quan đến việc nhận thế chấp bằng nhà chung cư hình thành trong tương lai (chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở) của Ngân hàng Indovina, đó là:
Ngân hàng nhận thế chấp căn hộ số 403 Lô F Chung cư KCN Tân Bình, phường Sơn Kỳ, quận Tân Phú. TP.Hồ Chí Minh do Công ty Cổ phần sản xuất kinh doanh xuất nhập khẩu dịch vụ & đầu tư Tân Bình làm chủ đầu tư. Đặc điểm của loại tài sản này là người mua chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và phải mất một khoảng thời gian rất dài để người mua nhà có được Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, song trên thực tế họ “được xem” như là đã có các quyền của chủ sở hữu nhà ở vì hợp đồng được ký kết hợp pháp.
Đây chỉ là một trong nhiều trường hợp trên thực tế, vì nhận bảo đảm bằng nhà chung cư hình thành trong tương lai hiện được xem là một các thức để “bảo đảm an toàn tín dụng” cho các ngân hàng thương mại. Vậy những vấn đề pháp lý nào cần quan tâm khi thực hiện giao dịch nêu trên?
Luật sư tư vấn luật Đất đaigọi số:Đăng ký tư vấn luật đất đai và nhà ở
1. Pháp luật hiện hành có khái niệm không?
Theo chúng tôi, luật thực định không có khái niệm , vì theo quy định tại điểm a khoản 1 Điều 91 Luật Nhà ở năm 2005 thì một trong những điều kiện để xác lập các giao dịch về nhà ở, trong đó có thế chấp là cá nhân, tổ chức phải . Quy định nêu trên cho thấy, mặc dù, quyền sở hữu nhà ở được xác lập đối với bên mua từ thời điểm chủ đầu tư bàn giao căn hộ chung cư cho bên mua[1], nhưng để được thế chấp chung cư đó thì bên mua . Từ giác độ thực tế (vật chất) và giác độ pháp lý thì khi đã được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu thì căn hộ chung cư được xác định là .
2. Xử lý như thế nào trong trường hợp ngân hàng đã nhận thế chấp căn hộ chung cư chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở theo quy định của Luật Nhà ở?
Theo quy định của Luật Nhà ở năm 2005, các Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất sẽ từ chối đăng ký thế chấp với lý do không đáp ứng đủ điều kiện theo luật định khi thế chấp căn hộ chung cư chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở. Tuy nhiên, thực tế cho thấy, các ngân hàng thương mại sẵn sàng nhận thế chấp căn hộ chung cư chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở. Trước đó, để bảo đảm tính an toàn pháp lý, theo chúng tôi, Ngân hàng có thể áp dụng quy định tại khoản 1 Điều 322 Bộ luật dân sự năm 2005 để đăng ký thế chấp dưới dạng quyền tài sản, vì pháp luật cho phép quyền tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Theo đó, Ngân hàng có thể ký kết giữa bên thế chấp là chủ sở hữu nhà, vì người mua đã có quyền sở hữu nhà ở, nhưng còn thiếu Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở. Trong trường hợp này, được đăng ký tại một trong các Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản thuộc Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm theo trình tự, thủ tục quy định tại Thông tư số 06/2006/TT-BTP ngày 28 tháng 9 năm 2006 của Bộ Tư pháp hướng dẫn một số vấn đề về thẩm quyền, trình tự và thủ tục đăng ký, cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm tại Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp và Thông tư số 03/2007/TT-BTP ngày 17 tháng 5 năm 2007 của Bộ Tư pháp sửa đổi, bổ sung một số quy định của Thông tư số 06/2006/TT-BTP ngày 28 tháng 9 năm 2006. Ngoài ra, để bảo đảm an toàn tín dụng, Ngân hàng nên ký hợp đồng uỷ quyền với chủ sở hữu căn hộ, trong đó có thoả thuận để có thể dễ dàng giám sát quá trình cấp Giấy chứng nhận, tránh tình trạng chủ sở hữu nhà sử dụng Giấy chứng nhận được cấp để tham gia các giao dịch về nhà chung cư. Sau khi nhà chung cư (tài sản thế chấp) được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở thì Ngân hàng sẽ thực hiện thủ tục đăng ký thế chấp theo quy định tại Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT/BTP-BTNMT ngày 16 tháng 6 năm 2005 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất và Thông tư liên tịch số 03/2006/TTLT/BTP-BTNMT ngày 13 tháng 6 năm 2006 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường sửa đổi, bổ sung một số quy định của Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT/BTP-BTNMT.
3. Cần hoàn thiện các quy định pháp luật về thế chấp nhà chung cư trước yêu cầu của thực tiễn
Trước bất cập nêu trên của pháp luật và đòi hỏi của thực tiễn, đòi hỏi các cơ quan chức năng cần sớm nghiên cứu, hoàn thiện các quy định liên quan đến thế chấp nhà chung cư hình thành trong tương lai, cụ thể là:
– Bãi bỏ quy định tại điểm a khoản 1 Điều 91 Luật Nhà ở, vì hiện nay theo quy định của pháp luật hiện hành thì chỉ có nhà ở (bao gồm nhà chung cư) mới bắt buộc phải có Giấy chứng nhận quyền sở hữu để được thực hiện các giao dịch (trong đó có thế chấp), còn các công trình xây dựng khác thì không bắt buộc trong hồ sơ đăng ký phải có Giấy chứng nhận quyền sở hữu;
– Bổ sung quy định cho phép chủ sở hữu nhà ở được thế chấp nhà chung cư trong trường hợp quyền sở hữu đã được xác lập hợp pháp (thời điểm hợp đồng có hiệu lực pháp luật), mà không phụ thuộc nhà ở đó đã được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở;
– Bổ sung quy định để giám sát chặt chẽ “sự lưu thông”, “tình trạng pháp lý” của nhà chung cư trong thị trường tín dụng và thị trường bất động sản.
Theo chúng tôi, những sửa đổi, bổ sung nêu trên phù hợp với bản chất của pháp luật dân sự là quyền sở hữu của chủ sở hữu (quyền dân sự) có thể được xác lập từ một trong các căn cứ hợp pháp (ví dụ: bản án, quyết định của nhà nước, hợp đồng…), mà không phụ thuộc vào ý chí của Nhà nước thông qua việc cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu.
Từ những phân tích trên cho thấy, khi nhận thế chấp nhà chung cư chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu, các ngân hàng cần lưu ý để bảo đảm tính an toàn pháp lý của giao dịch và hạn chế thấp nhất những rủi ro có thể phát sinh.
>> Tham khảo thêm nội dung sau: Còn nợ tiền sử dụng đất có thể thế chấp sổ đỏ tại ngân hàng được không?
4. Hệ quả pháp lý của việc thế chấp tài sản theo quy định hiện hành?
1. Thế chấp tài sản là một loại hình giao dịch bảo đảm được sử dụng rộng rãi trong hoạt động bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại Việt Nam. Tài sản thế chấp có thể là tài sản hữu hình và quyền tài sản. Thế chấp tài sản theo quy định hiện hành mang nhiều nét của một loại vật quyền bảo đảm cho dù khái niệm này còn chưa được pháp luật Việt Nam công nhận một cách chính thức. Biện pháp giao dịch bảo đảm này thiết lập ba mối quan hệ khác nhau.
Đầu tiên là quan hệ giữa bên nhận thế chấp (ngân hàng) và bên thế chấp (bên đi vay hoặc người thứ ba thế chấp tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên đi vay). Tiếp đến, thế chấp thiết lập một quyền ưu tiên thanh toán có tính chất đối kháng với các chủ nợ khác. Cuối cùng, chế định này trao cho người nhận thế chấp quyền truy đòi tài sản thế chấp từ bên thứ ba mua hay nhận trao đổi tài sản thế chấp. Bài viết sẽ lần lượt phân tích ba mối quan hệ này với hy vọng sẽ đưa lại một cái nhìn tổng quan, toàn diện về quá trình thế chấp từ sau khi xác lập giao dịch bảo đảm này đến khi xử lý tài sản bảo đảm hoặc chấm dứt giao dịch bảo đảm.
1). Mối quan hệ giữa bên nhận thế chấp và bên thế chấp
2. Mối quan hệ phụ thuộc giữa thế chấp và nghĩa vụ được bảo đảm – Biện pháp thế chấp có mối quan hệ mang tính chất phụ thuộc vào nghĩa vụ mà nó bảo đảm. Về nguyên tắc, không thể xác lập thế chấp trước khi phát sinh nghĩa vụ được bảo đảm và thế chấp sẽ không còn hiệu lực khi chấm dứt nghĩa vụ được bảo đảm. Do đó, việc thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ bảo đảm sẽ kéo theo việc chấm dứt giao dịch thế chấp và việc nghĩa vụ được bảo đảm vô hiệu sẽ kéo theo việc thế chấp vô hiệu. Sự vô hiệu của nghĩa vụ được bảo đảm khác với sự vô hiệu của hợp đồng vay. Thực vậy, theo quy định tại khoản 1 điều 15 của Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về Giao dịch bảo đảm (Nghị định 163), khi hợp đồng vay (hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm) bị vô hiệu mà hợp đồng này đã được thực hiện một phần (hay toàn bộ) thì hợp đồng thế chấp không chấm dứt, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác. Lý do nằm ở chỗ do hợp đồng vay đã được thực hiện một phần (hay toàn bộ) nên đã phát sinh nghĩa vụ hoàn trả tiền gốc và lãi của bên đi vay và nghĩa vụ hoàn trả này được bảo đảm bởi tài sản thế chấp nêu trong hợp đồng thế chấp đã ký giữa các bên. Nhà làm luật không còn coi hợp đồng bảo đảm (hợp đồng thế chấp) là hợp đồng phụ của hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm (hợp đồng vay) (khoản 2, Điều 410, Bộ luật dân sự). Trên tinh thần này, nếu hợp đồng vay đã được thực hiện một phần hoặc toàn bộ, hợp đồng thế chấp vẫn có hiệu lực cho dù hợp đồng vay bị hủy bỏ hoặc đơn phương chấm dứt[i], trừ trường hợp có thỏa thuận khác[ii].
:
3. Tuy thế, pháp luật về giao dịch bảo đảm cũng cho phép sử dụng thế chấp để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ có điều kiện (điều 319, Bộ luật dân sự). Chẳng hạn việc mở một dòng tín dụng có thể được bảo đảm bởi một biện pháp thế chấp nhất định. Ngoài ra có thể xác lập một hợp đồng thế chấp để bảo đảm cho một nghĩa vụ trong tương lai (điều 319, Bộ luật dân sự).
4. Theo quy định của Bộ luật dân sự, việc chuyển giao quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ dân sự có biện pháp thế chấp mặc nhiên kéo theo việc chuyển giao biện pháp thế chấp này (điều 313, Bộ luật dân sự). Ngược lại, trong trường hợp nghĩa vụ dân sự có biện pháp thế chấp được chuyển giao (bên đi vay chuyển giao nghĩa vụ trả nợ cho một bên thứ ba) thì biện pháp thế chấp đó chỉ được duy trì khi các bên có thỏa thuận (Điều 317, Bộ luật dân sự).
5. Quyền quản lý và hưởng dụng tài sản thế chấp – Thế chấp là biện pháp bảo đảm không kéo theo việc chuyển giao tài sản bảo đảm cho bên nhận thế chấp. Do đó, trong quá trình thế chấp tài sản, chừng nào chưa xử lý tài sản thế chấp thì tài sản này vẫn do bên thế chấp quản lý và sử dụng trừ trường hợp tài sản do bên thứ ba giữ theo ủy quyền của bên thế chấp hay theo quy định của các hợp đồng, giao dịch giữa bên thứ ba và bên thế chấp. Tuy nhiên, bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thuê, bên mượn tài sản thế chấp chấm dứt việc sử dụng tài sản thế chấp nếu việc sử dụng làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản đó (khoản 1, điều 351, Bộ luật dân sự) và được quyền yêu cầu bên thế chấp áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo toàn tài sản, giá trị tài sản trong trường hợp việc khai thác, sử dụng tài sản có nguy cơ làm mất hay làm giảm sút giá trị của tài sản (khoản 4, điều 351, Bộ luật dân sự). Cơ sở của việc thực hiện các quyền này nằm ở chỗ những hành vi làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản thế chấp vượt ra ngoài phạm vi của việc quản lý thông thường tài sản và có thể coi là là các hành vi định đoạt tài sản gây ảnh hưởng tới quyền của bên nhận thế chấp.
6. Trong thời gian thế chấp, bên thế chấp vẫn được thực hiện các quyền của một chủ sở hữu đối với tài sản thế chấp: quyền chiếm hữu và hưởng dụng tài sản và quyền định đoạt có điều kiện tài sản.
: bên thế chấp được khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản trừ trường hợp các bên thỏa thuận hoa lợi, lợi tức thuộc tài sản thế chấp (khoản 1, điều 349, Bộ luật dân sự). Đối với một số quyền sở hữu công nghiệp – vốn là một loại quyền tài sản được phép thế chấp theo quy định tại điều 322 của Bộ luật dân sự – bên thế chấp nhất thiết phải thực hiện quyền sử dụng tài sản nếu không quyền sở hữu công nghiệp sẽ mất giá trị. Chẳng hạn, theo quy định tại khoản 2, điều 136 của Luật sở hữu trí tuệ năm 2005, được bổ sung, sửa đổi năm 2009, chủ sở hữu nhãn hiệu có nghĩa vụ sử dụng liên tục nhãn hiệu đó và nếu nhãn hiệu không được sử dụng liên tục từ năm năm trở lên thì quyền sở hữu nhãn hiệu đó bị chấm dứt. Đối với phần vốn góp trong công ty trách nhiệm hữu hạn, bên thế chấp (thành viên góp vốn) vẫn tiếp tục được thực hiện các quyền của thành viên góp vốn quy định tại điều 41 của Luật doanh nghiệp, trong đó có quyền được chia lợi nhuận. Tuy thế, bên thế chấp không thực hiện các quyền này đối với một số quyền tài sản khác như quyền đòi nợ hay quyền phát sinh từ hợp đồng vì chúng là các tài sản vô hình không thể được chiếm hữu hay sử dụng.
8. Hình thức chuyển giao quyền sử dụng phổ biến nhất là thông qua hợp đồng cho thuê tài sản và về điểm này, pháp luật cho phép bên thế chấp được cho thuê tài sản đang được dùng để thế chấp với điều kiện phải thông báo cho bên thuê về việc tài sản đang là đối tượng của giao dịch bảo đảm và cho bên nhận thế chấp về việc cho thuê tài sản thế chấp (khoản 5, điều 349, Bộ luật dân sự). Theo quy định tại điều 24 của Nghị định 163, trong trường hợp xử lý tài sản thế chấp, bên thuê được tiếp tục thuê cho đến khi hết thời hạn thuê theo hợp đồng, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác. Trong trường hợp xử lý tài sản thế chấp là tài sản gắn liền với đất, bên mua hay bên nhận thế chấp nhận chính tài sản gắn liền với đất để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp sẽ thay thế bên thế chấp trong việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp quy định trong hợp đồng thuê (khoản 2, điều 68, Nghị định 163). Tuy thế, các quy định của pháp luật hiện hành còn chưa chỉ rõ cách thức mà bên thuê và chủ sở hữu mới của tài sản có thể duy trì hợp đồng thuê đã ký. Liệu các bên có thể chỉ cần ký một hợp đồng chuyển giao quyền và nghĩa vụ có được không? Liệu chủ sở hữu mới có thể yêu cầu đàm phán lại một số điều khoản của hợp đồng đã ký hay không nhất là khi trong hợp đồng này có nhiều điều khoản bất lợi cho bên này do khi đàm phán bên cho thuê (bên thế chấp) ở vào thế yếu? Đây là vấn đề đặt ra đối với rất nhiều hợp đồng thuê công trình xây dựng (làm văn phòng, làm trung tâm thương mại, siêu thị, cơ sở sản xuất kinh doanh,v.v…) nhất là khi bên đi thuê là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài.
: theo quy định tại điều 349 của Bộ luật dân sự, bên nhận thế chấp chỉ được bán tài sản thế chấp nếu tài sản đó là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh và quyền yêu cầu bên mua thanh toán tiền, số tiền thu được hoặc tài sản hình thành từ số tiền thu được trở thành tài sản thế chấp thay thế cho số tài sản đã bán. Bên thế chấp chỉ được bán, trao đổi, tặng cho tài sản không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh nếu được bên nhận thế chấp đồng ý. Như vậy về bản chất, bên thế chấp chỉ có một quyền định đoạt có điều kiện đối với tài sản thế chấp.
: theo quy định tại khoản 4, điều 424, Bộ luật dân sự, một trong các căn cứ chấm dứt hợp đồng dân sự là hợp đồng không thể thực hiện được do đối tượng của hợp đồng không còn. Pháp luật công nhận một số ngoại lệ trong trường hợp thế chấp tài sản. , trong trường hợp tài sản thế chấp được bảo hiểm thì số tiền bảo hiểm cũng thuộc tài sản sản thế chấp (khoản 1, điều 346, Bộ luật dân sự). Chẳng hạn trong trường hợp một tòa nhà là tài sản thế chấp được bảo hiểm thì nếu có thiệt hại đối với tài sản thì số tiền bồi thường mà doanh nghiệp bảo hiểm trả sẽ được thanh toán cho bên nhận thế chấp. , khi bên thế chấp tự ý bán tài sản thế chấp mà không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp, các khoản tiền thu được, quyền yêu cầu thanh toán hoặc tài sản khác có được từ việc mua bán, trao đổi tài sản thế chấp trở thành tài sản thế chấp thay thế cho số tài sản đã bán (khoản 2, điều 20, Nghị định 163). Như vậy, Thực ra hai ngoại lệ này minh họa cho việc pháp luật Việt Nam công nhận khái niệm (subrogation, subrogation réelle) vốn rất phổ biến trong pháp luật giao dịch bảo đảm của các nền pháp luật tiên tiến.
11. Nguyên tắc xử lý tài sản thế chấpViệc xử lý tài sản bảo đảm không thể đưa lại cho bên có quyền (bên nhận bảo đảm) một lợi ích lớn hơn lợi ích mà việc bên bảo đảm (bên có nghĩa vụ) thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm một cách bình thường đưa lại[v]. Hơn nữa, trong trường hợp một nghĩa vụ được bảo đảm bằng nhiều biện pháp bảo đảm, bên bảo đảm có thể lựa chọn giao dịch bảo đảm để xử lý hoặc xử lý tất cả các giao dịch bảo đảm, nếu các bên không có thỏa thuận khác (điều 7, Nghị định 163).
12. Bán tài sản thế chấp – Đây là phương thức xử lý tài sản thế chấp được áp dụng phổ biến nhất trong thực tế. Có thể tiến hành bán trực tiếp (bán kín), bán công khai hoặc bán thông qua đấu giá. Nếu bên nhận thế chấp muốn đứng ra bán tài sản thế chấp, trong hợp đồng thế chấp nên có một điều khoản quy định việc bên thế chấp ủy quyền không hủy ngang cho bên nhận thế chấp được phép thay mình bán tài sản thế chấp trong trường hợp xử lý tài sản thế chấp bởi theo quy định tại điều 198 của Bộ luật dân sự, người không phải là chủ sở hữu của tài sản chỉ có quyền định đoạt tài sản theo ủy quyền của chủ sở hữu hoặc theo quy định của pháp luật.
13. Nhận tài sản thế chấp để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp – Các bên trong hợp đồng thế chấp có thể thỏa thuận trong trường hợp xử lý tài sản thế chấp, bên nhận thế chấp sẽ nhận chính tài sản thế chấp thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp (khoản 2, điều 59, Nghị định 163). Đây chính là cam kết chuyển nhượng chính thức tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp của bên thế chấp. Đối với trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất, người nhận thế chấp sẽ được cơ quan có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và các tài sản khác gắn liền với đất (khoản 4, điều 49, Luật đất đai và điểm d, khoản 1, điều 19, Thông tư số 17/2009/TT-BTNMT của Bộ Tài nguyên và Môi trường ngày 21/10/2009 quy định về Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất đã được sửa đổi, bổ sung năm 2010).
Theo quy định tại khoản 2, điều 70, Nghị định 163, hợp đồng thế chấp trong đó có điều khoản về nhận tài sản thế chấp để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp sẽ được coi là bằng chứng của việc bên thế chấp đồng ý bằng văn bản cho việc chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản thế chấp.
Cần nhìn nhận việc thỏa thuận nhận tài sản thế chấp để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp không chỉ là một lựa chọn (option) đơn thuần của bên nhận thế chấp trừ khi các bên có thỏa thuận khác bởi ngay tại thời điểm ký điều khoản này thì việc chuyển quyền sở hữu tài sản thế chấp đã được quyết định cho dù việc chuyển quyền sở hữu này phụ thuộc vào việc bên thế chấp có vi phạm hay không vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm.
14. Thực ra, thỏa thuận về việc chuyển giao quyền sở hữu tài sản thế chấp sẽ phát huy tác dụng nhiều nhất trong trường hợp bên thế chấp lâm vào tình trạng phá sản vì nó trao cho bên nhận thế chấp một dạng độc quyền (exclusive right) đối với tài sản và sẽ không phải cạnh tranh với các chủ nợ khác của bên thế chấp. Như sẽ được phân tích ở trong phần dưới đây, quy định của pháp luật phá sản hiện hành chưa cho phép có thể khẳng định giá trị pháp lý của một thỏa thuận như thế.
15. Bán đấu giá tài sản thế chấp – Bán đấu giá được sử dụng nếu các bên không có thỏa thuận về phương thức xử lý tài sản bảo đảm (khoản 1, điều 58, Nghị định 163) hoặc trong trường hợp một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ và khi phải xử lý tài sản này, các bên không có thỏa thuận hoặc không thỏa thuận được về phương thức xử lý tài sản.
16. Trao tài sản thế chấp theo con đường tư pháp – Pháp luật Việt Nam còn chưa thừa nhận khả năng bên nhận bảo đảm yêu cầu Tòa án ra phán quyết trao tài sản thế chấp (tức là chuyển quyền sở hữu tài sản) cho bên nhận thế chấp trong trường hợp phải xử lý tài sản bảo đảm[vi]. Đây cùng là một phương thức xử lý tài sản bảo đảm hiệu quả, giúp bảo vệ lợi ích của bên nhận bảo đảm. Theo quy định hiện hành, nếu có tranh chấp về việc xử lý tài sản thế chấp, các bên có thể khởi kiện ra Tòa án nhưng Tòa án chỉ có thẩm quyền buộc bên vi phạm phải thực hiện đúng thỏa thuận và trong trường hợp một tài sản được sử dụng để bảo đảm nhiều nghĩa vụ mà các bên không thống nhất được phương án xử lý tài sản bảo đảm thì Tòa án sẽ lựa chọn áp dụng phương án đấu giá[vii].
17. Thu giữ tài sản thế chấp – Điều 63 của Nghị định 163 quy định nghĩa vụ của bên giữ tài sản phải giao tài sản cho người xử lý tài sản bảo đảm (là bên nhận bảo đảm, hoặc người được bên nhận bảo đảm ủy quyền) để xử lý. (nếu trong hợp đồng có quy định) . Thiện chí hợp tác xử lý tài sản bảo đảm của bên thế chấp là yếu tố quan trọng giúp xử lý nhanh chóng tài sản thế chấp. Nếu bên giữ tài sản có dấu hiệu chống đối, cản trở, người xử lý tài sản có thể yêu cầu ủy ban nhân dân cấp xã hay cơ quan công an hỗ trợ. Nếu bên thế chấp cố tình không giao tài sản, bên nhận thế chấp có thể khởi kiện bên thế chấp ra Tòa án. Trong thực tế việc khởi kiện ra trước Tòa án làm kéo dài thời hạn xử lý tài sản bảo đảm.
18. Thế chấp tài sản của người thứ ba – Theo quy định tại khoản 1, điều 4, Nghị định 163, tài sản bảo đảm có thể thuộc sở hữu của bên thứ ba mà người này cam kết dùng tài sản đó để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền. Trường hợp này khác trường hợp thế chấp tài sản trong khuôn khổ bảo lãnh ở chỗ bên thế chấp là bên thứ ba dùng tài sản của mình để bảo đảm trực tiếp nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp (tức là bên có quyền) trong khi mà bên bảo lãnh thế chấp tài sản của mình để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh (điều 44, Nghị định 163). Nếu bên có nghĩa vụ không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ được bảo đảm, bên nhận thế chấp có quyền xử lý tài sản thế chấp. Nếu giá trị tài sản thế chấp không đủ để thanh toán nghĩa vụ được bảo đảm, bên thế chấp không phải thanh toán phần còn thiếu[ix].
19. Nghĩa vụ khai báo khoản nợ – Theo quy định tại điều 51 của Luật phá sản năm 2004, trong thời hạn 60 ngày[x] kể từ ngày cuối cùng đăng báo về quyết định của Tòa án mở thủ tục phá sản, bên cho vay với tư cách là chủ nợ có bảo đảm phải gửi giấy đòi nợ cho Toà án, trong đó nêu cụ thể khoản nợ, số nợ đến hạn và chưa đến hạn mà doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản phải trả kèm theo các tài liệu chứng minh về khoản nợ đó. Nếu ngân hàng không gửi giấy đòi nợ trong thời hạn này đến Tòa án thì sẽ được coi là từ bỏ quyền đòi nợ. Một số học giả cho rằng quy định này cho thấy tính đặc biệt của đòi nợ trong thủ tục phá sản ở chỗ khác với thủ tục đòi nợ riêng rẽ thông thường giữa chủ nợ và người có nghĩa vụ trả nợ, đây là hình thức đòi nợ tập thể và nếu hết thời hạn pháp luật quy định, chủ nợ không gửi giấy đòi nợ được xem như đã khước từ quyền đòi nợ của mình[xi]. Thực ra, chế tài xử phạt việc không gửi giấy đòi nợ đúng thời hạn như thế là quá khắt khe đối với chủ nợ có bảo đảm. Trong nhiều trường hợp, việc chủ nợ không biết thông tin về việc Tòa án mở thủ tục giải quyết phá sản đã không đòi được nợ là khá phổ biến. Vì vậy, để đảm bảo quyền lợi hợp pháp của họ, không nên bó buộc thời hạn thực hiện quyền đòi nợ mà cần mở rộng tính thời hạn này kể từ khi mở thủ tục cho đến thời điểm tuyên bố phá sản[xii].
20. Các giao dịch thế chấp bị cấm hay hạn chế – Theo quy định tại điều 31 của Luật phá sản, kể từ ngày nhận được quyết định mở thủ tục phá sản, doanh nghiệp không được chuyển các khoản nợ không có bảo đảm thành các khoản nợ có bảo đảm. Như vậy, nếu trong thời gian này doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản và ngân hàng ký hợp đồng bảo đảm thì hợp đồng này sẽ bị vô hiệu do vi phạm điều cấm của pháp luật. Doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản chỉ có thể thế chấp tài sản nếu được sự đồng ý của thẩm phán thụ lý giải quyết thủ tục phá sản.
21. Xử lý tài sản thế chấp đã đến hạn trong quá trình mở thủ tục phá sản – Theo quy định tại khoản 3, điều 27 của Luật phá sản 2003 và khoản 2.3, điều 1, mục II của Nghị quyết số 03/2005/NQ-HĐTP của Hội đồng thẩm phán Tòa án Nhân dân tối cao ngày 28/04/2005, kể từ ngày Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, nguyên tắc chung là tạm đình chỉ xử lý tài sản của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản. Thẩm phán chỉ cho phép xử lý tài sản bảo đảm nếu việc xử lý tài sản bảo đảm không ảnh hưởng lớn đến hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp và việc xử lý tài sản là cần thiết và có lý do chính đáng cho việc xử lý tài sản bảo đảm. Như vậy có thể thấy khi nghĩa vụ được bảo đảm đến hạn việc tài sản bảo đảm có được xử lý hay không là do thẩm phán quyết định trên cơ sở xem xét mức độ ảnh hưởng của việc xử lý này đối với quá trình phục hồi hoạt động của doanh nghiệp.
22. Xử lý tài sản thế chấp khi thanh lý tài sản của doanh nghiệp – Khoản vay dù chưa đến hạn cũng được xử lý như khoản nợ đã đến hạn nhưng không được tính lãi đối với thời gian chưa đến hạn (điều 34, Luật phá sản). Theo quy định tại điều 35, Luật phá sản, các nghĩa vụ được bảo đảm bằng tài sản thế chấp của doanh nghiệp trong khuôn khổ các hợp đồng được xác lập trước khi Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản cho dù các nghĩa vụ này đã đến hạn hay chưa đến hạn và nếu giá trị tài sản thế chấp không đủ thanh toán số nợ (giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm) thì phần nợ còn lại sẽ được thanh toán trong quá trình thanh lý tài sản của doanh nghiệp (trong trường hợp này, bên cho vay sẽ ở vị trị ngang hàng với các chủ nợ không có bảo đảm khác). Trong thực tế, câu chữ của điều 35 lại dẫn đến hai cách hiểu khác nhau. Một số toà án cho phép bên nhận thế chấp được nhận chính tài sản thế chấp để thanh toán khoản nợ có bảo đảm. Tuy nhiên một số tòa án khác lại cho phép Tổ quản lý và thanh lý tài sản tổ chức bán đấu giá tài sản bảo đảm để thu hồi tiền thanh toán nợ cho chủ nợ có bảo đảm[xiii]. Cách tiếp cận thứ hai này có vẻ phù hợp hơn với tinh thần của điều 35. Cần phải thấy Luật phá sản hiện hành ra đời trước Bộ luật dân sự 2005. Thiết nghĩ, quy định này của Luật phá sản cần được làm rõ thêm theo hướng bảo vệ tốt hơn quyền của bên nhận bảo đảm hay ít nhất chỉ rõ giá trị pháp lý của việc nhận tài sản thế chấp để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp như đã được phân tích ở phần trên.
2). Mối quan hệ giữa bên nhận thế chấp và các chủ nợ khác
23. Quyền ưu tiên thanh toán – Quyền ưu tiên thanh toán được thực hiện trên giá bán tài sản bảo đảm. Lúc này, biện pháp thế chấp được chuyển thành quyền đối với giá bán tài sản thế chấp. Như đã phân tích ở trên, pháp luật Việt Nam cho phép bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản bảo đảm thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm tức là trao cho bên nhận bảo đảm quyền sở hữu tài sản thế chấp và nếu thực hiện phương án xử lý tài sản bảo đảm này, bên nhận bảo đảm sẽ không phải “cạnh tranh” với các chủ nợ có bảo đảm và/hoặc không có bảo đảm khác của bên bảo đảm. Nhưng nếu vì những lý do nhất định bên nhận bảo đảm lựa chọn sử dụng quyền ưu tiên thanh toán của mình, theo thuật ngữ pháp lý khi đó một thứ tự ưu tiên thanh toán sẽ được thiết lập. Theo thứ tự ưu tiên thanh toán này, bên nhận thế chấp sẽ được thanh toán trước các chủ nợ không có bảo đảm và nếu như có nhiều chủ nợ có bảo đảm thì thứ tự ưu tiên thanh toán được xác lập dựa trên thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm (Điều 325, Bộ luật dân sự). Khi số tiền thu được từ việc xử lý tài sản bảo đảm không đủ để thanh toán cho các bên nhận bảo đảm có cùng thứ tự ưu tiên thanh toán thì số tiền đó sẽ được thanh toán cho các bên theo tỷ lệ tương ứng với giá trị của các nghĩa vụ được bảo đảm (khoản 3, điều 6, Nghị định 163).
24. Thỏa thuận thứ tự ưu tiên thanh toán – Pháp luật hiện hành chỉ công nhận việc thỏa thuận thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận bảo đảm bằng một tài sản (khoản 2 và khoản 3, điều 6, Nghị định 163) chứ chưa mở rộng việc thỏa thuận thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các chủ nợ có bảo đảm và các chủ nợ không có bảo đảm. Hơn nữa, quy định này của Nghị định 163 giới hạn phạm vi thế quyền ưu tiên thanh toán trong phạm vi bảo đảm của bên được thế quyền. Một số học giả cho rằng việc hạn chế này không thực sự có căn cứ, chưa tôn trọng quyền tự quyết của các bên trong giao dịch dân sự thuần túy và đề xuất sửa theo hướng [xiv].
25. Một tài sản được sử dụng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ – Trong trường hợp một trong các nghĩa vụ được bảo đảm đến hạn và bên thế chấp không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ này thì bên nhận thế chấp này được quyền xử lý tài sản thế chấp và có nghĩa vụ thông báo cho các bên nhận bảo đảm khác và lúc này các nghĩa vụ được bảo đảm khác dù chưa đến hạn đều được coi là đến hạn[xv] và tất cả các bên cùng nhận bảo đảm đều được tham gia xử lý tài sản (khoản 2, điều 324, Bộ luật dân sự). Bên nhận thế chấp có nghĩa vụ được bảo đảm đầu tiên đến hạn có trách nhiệm chủ trì việc xử lý tài sản nếu các bên không có thỏa thuận khác.
Các bên liên quan phải đạt được sự đồng thuận về một phương thức xử lý tài sản bảo đảm nhất định. Như đã nêu ở trên, nếu không có thỏa thuận hoặc không thỏa thuận được thì sẽ áp dụng phương thức bán đấu giá tài sản.
26. Kê biên tài sản thế chấp để thi hành án – Theo quy định tại khoản 4, điều 4, Nghị định 163, nếu giao dịch bảo đảm được giao kết hợp pháp và có giá trị pháp lý đối với người thứ ba thì thì Toà án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác không được kê biên tài sản bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ khác của bên thế chấp.
27. Tuy nhiên, căn cứ vào tương quan giữa giá trị của tài sản thế chấp và giá trị nghĩa vụ bảo đảm, pháp luật thi hành án phân biệt hai trường hợp:
– Nếu tài sản thế chấp có giá trị bằng hoặc nhỏ hơn nghĩa vụ phải thanh toán theo hợp đồng thế chấp thì Chấp hành viên phải thông báo cho người nhận thế chấp biết nghĩa vụ của người phải thi hành án (bên thế chấp), yêu cầu người nhận thế chấp thông báo để cơ quan thi hành án kê biên tài sản đã thế chấp khi người vay thanh toán hợp đồng đã ký hoặc để kê biên phần tiền, tài sản còn lại (nếu có) sau khi tài sản bị bên nhận thế chấp xử lý để thanh toán hợp đồng đã ký (khoản 3, điều 6, Thông tư liên tịch 14/2010/TTLT-BTP-TANDTC-VKSNDTC ngày 26 tháng 7 năm 2010 của Bộ Tư pháp, Toà án Nhân dân Tối cao, Viện kiểm sát Nhân dân Tối cao hướng dẫn một số vấn đề về thủ tục thi hành án dân sự và phối hợp liên ngành trong thi hành án dân sự).
– Nếu giá trị của tài sản thế chấp lớn hơn nghĩa vụ được bảo đảm và chi phí cưỡng chế thi hành án và người phải thi hành án không còn tài sản nào khác hoặc có tài sản nhưng không đủ để thi hành án, Chấp hành viên có quyền kê biên, xử lý tài sản của người phải thi hành án đang thế chấp. Khi kê biên tài sản đang thế chấp, Chấp hành viên phải thông báo ngay cho người nhận thế chấp; khi xử lý tài sản kê biên, người nhận thế chấp được ưu tiên thanh toán (điều 90, Luật thi hành án dân sự). Đây chính là một trường hợp pháp luật quy định tài sản bảo đảm phải được xử lý để bên bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác – một trong trường hợp xử lý tài sản bảo đảm quy định tại điều 56 của Nghị định 163. Vấn đề đặt ra ở đây là khi nghĩa vụ bảo đảm chưa đến hạn, việc thanh toán cho bên nhận thế chấp khi chưa có bằng chứng về việc bên thế chấp không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ được bảo đảm như vậy là bất lợi cho bên thế chấp vì bên thế chấp đứng trước nguy cơ bên nhận thế chấp sẽ không hoàn trả lại số tiền này ngay cả khi bên thế chấp không vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm. Nên chăng quy định khoản tiền thu được từ việc xử lý tài sản kê biên được gửi vào một tài khoản được phong tỏa tại một ngân hàng do bên thế chấp đứng tên và khoản tiền này trở thành tài sản thế chấp thay thế cho tài sản thế chấp đã bị xử lý để thi hành án.
3). Mối quan hệ giữa bên nhận thế chấp và người thứ ba mua tài sản thế chấp – Quyền truy đòi
28. Như đã trình bày ở trên, trừ trường hợp hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh về nguyên tắc sau khi một tài sản được thế chấp, bên thế chấp không được tự ý định đoạt tài sản đó (chẳng hạn bán cho bên thứ ba). Điều 20, Nghị định 163 mở ra hai lựa chọn cho bên nhận thế chấp trong trường hợp bên thế chấp bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp mà không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp:
– Bên nhận thế chấp có thể thực hiện quyền thu hồi tài sản thế chấp và bên mua, bên nhận trao đổi, hay bên được cho tặng có nghĩa vụ phải giao lại tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp.
– Các khoản tiền thu được, quyền yêu cầu thanh toán hoặc tài sản khác có được từ việc mua bán, trao đổi tài sản thế chấp trở thành tài sản thế chấp thay thế cho số tài sản đã bán, trao đổi.
Như vậy về nguyên tắc, bên nhận thế chấp được pháp luật bảo vệ chống lại sự gian tình của bên thế chấp.
29. Bên nhận thể chấp không được thực hiện quyền truy đòi này trong hai trường hợp sau:
– Việc mua, trao đổi tài sản được thực hiện trước thời điểm đăng ký thế chấp và bên mua, bên nhận trao đổi tài sản thế chấp ngay tình;
– Bên mua, bên nhận trao đổi phương tiện giao thông cơ giới đã được đăng ký thế chấp, nhưng nội dung đăng ký thế chấp không mô tả chính xác số khung và số máy của phương tiện giao thông cơ giới và bên mua, bên nhận trao đổi tài sản thế chấp ngay tình.
30. Có thể thấy việc đăng ký thế chấp có vai trò quyết định trong việc thực hiện quyền truy đòi của bên nhận thế chấp bởi vì về nguyên tắc giao dịch bảo đảm chỉ có giá trị pháp lý đối với người mua ngay tình kể từ thời điểm đăng ký (Khoản 1, điều 11, Nghị định 163).
31. Thực ra, việc định đoạt tài sản thế chấp có điều kiện (tức là phải có sự đồng ý của bên nhận thế chấp) theo quy định hiện hành như vừa nêu Theo quy định của nhiều nước theo chế độ vật quyền bảo đảm[xvii], bên thế chấp tài sản có quyền bán tài sản thế chấp mà không nhất thiết phải được sự đồng ý của bên nhận thế chấp và trong trường hợp bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm thì bên nhận thế chấp sẽ thực hiện quyền truy đòi của mình. Tuy vậy cũng cần phải lưu ý là tại các nước này, hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm được tin học hóa và có thể tra cứu thông tin về giao dịch bảo đảm một cách dễ dàng. Hơn nữa công chứng viên đóng một vai trò quan trọng trong việc thực hiện hợp đồng giao dịch bảo đảm, đặc biệt là việc ký quỹ giá bán tài sản thế chấp. Thiết nghĩ, cần phải xem xét các yếu tố này trước khi thay đổi quy định về định đoạt tài sản thế chấp có điều kiện.
4). Chấm dứt thế chấp
32. Điều 357 của Bộ luật dân sự liệt kê một danh các trường hợp chấm dứt thế chấp theo đó trong mối quan hệ phụ thuộc với nghĩa vụ được bảo đảm, thế chấp chấm dứt khi nghĩa vụ được bảo đảm chấm dứt. Đây là một căn cứ chấm dứt thế chấp thông thường khi đã thanh toán toàn bộ nghĩa vụ được bảo đảm.
Thế chấp cũng có thể chấm dứt khi nghĩa vụ được bảo đảm vẫn tồn tại trong trường hợp việc thế chấp tài sản được hủy bỏ hay được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác hoặc trên cơ sở thỏa thuận của các bên.
Cuối cùng, thế chấp cũng mặc nhiên chấm dứt sau khi đã xử lý tài sản thế chấp.
5). Thay lời kết
33. Xét một cách tổng thể, tuy các quy định hiện hành chưa đề cập một cách đầy đủ các khía cạnh của thế chấp quyền tài sản, về cơ bản, chế định thế chấp tài sản của Việt Nam đã giải quyết được các vấn đề phát sinh trong loại hình giao dịch bảo đảm này. Hiện nay, Bộ Tư pháp đang chủ trì sửa đổi các quy định của Bộ luật dân sự và Nghị định 163 về giao dịch bảo đảm. Hy vọng sẽ có các quy định mới hoàn thiện hơn, rõ ràng hơn và nhất là giải quyết tốt được mối quan hệ giữa pháp luật phá sản và pháp luật về giao dịch bảo đảm. Pháp luật phá sản cũng cần được bổ sung các quy định về vị thế của bên nhận bảo đảm, trong đó có bên thế chấp trong các giai đoạn khác nhau của thủ tục phá sản vì các quy định hiện hành vốn vẫn còn nhiều khoảng trống. Có như thế chúng ta sẽ đẩy nhanh hơn tiến trình hòa nhập pháp luật quốc tế về giao dịch bảo đảm và tăng tính hấp dẫn của các biện pháp giao dịch bảo đảm của Việt Nam trong con mắt của các nhà đầu tư nước ngoài có sự hiện diện thương mại ở Việt Nam hay hoạt động ở nước ngoài.
>> Tham khảo thêm dịch vụ pháp lý: Dịch vụ luật sư tư vấn giải quyết tranh chấp tại tòa án
5. Đặc điểm pháp lý và mối quan hệ hiệu lực giữa hợp đồng thế chấp tài sản với hợp đồng tín dụng trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng
Không thể phủ nhận rằng, thế chấp tài sản là biện pháp bảo đảm có rất nhiều ưu thế so với các biện pháp bảo đảm khác, xét từ góc độ tính tiện dụng cho các bên liên quan (bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm). Vì lẽ đó, các tổ chức tín dụng và khách hàng vay trong quan hệ vay vốn thường ưu tiên lựa chọn biện pháp bảo đảm này.
Tuy nhiên, để xử lý tốt mối quan hệ lợi ích giữa các bên trong hợp đồng thế chấp tài sản, điều rất quan trọng là phải nhận diện đúng đặc trưng pháp lý của mỗi loại hợp đồng này và mối quan hệ về hiệu lực giữa chúng với nhau. Bài viết này có mục tiêu giải quyết vấn đề đó, góp phần làm rõ cơ sở lý luận cho việc ứng dụng và thực thi pháp luật về thế chấp tài sản trong quan hệ vay vốn tại tổ chức tín dụng.
1. Đặc điểm pháp lý của hợp đồng thế chấp tài sản và hợp đồng tín dụng trong hoạt động cho vay có bảo đảm của tổ chức tín dụng
Trong khoa học pháp lý cũng như trong pháp luật thực định ở Việt Nam, giao dịch bảo đảm được định nghĩa là hợp đồng mà theo đó một bên (gọi là bên bảo đảm) cam kết với bên có quyền (gọi là bên nhận bảo đảm) về việc sẽ thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ cụ thể đối với bên có quyền, nếu đến hạn mà nghĩa vụ hoặc các nghĩa vụ đó không được người có nghĩa vụ thực hiện[1]. Giao dịch bảo đảm có nhiều loại khác nhau nhưng phổ biến nhất vẫn là giao dịch bảo lãnh, giao dịch cầm cố và giao dịch thế chấp. Đây cũng là những biện pháp bảo đảm nghĩa vụ được áp dụng phổ biến nhất trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng đối với khách hàng.
:
Luật sư tư vấn pháp luật dân sự trực tuyến (24/7) gọi số: Đăng ký tư vấn luật đất đai và nhà ở
Với tư cách là một giao dịch bảo đảm, giao dịch thế chấp (hay hợp đồng thế chấp) là thỏa thuận giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp, theo đó bên thế chấp cam kết sẽ đem các tài sản của mình để bảo đảm thực hiện một hay nhiều nghĩa vụ của chính mình hoặc của người thứ ba (bên có nghĩa vụ) đối với bên nhận thế chấp mà không cần phải chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp[2].
Xét về phương diện học thuật, ngoài những đặc điểm mang tính bản chất của hợp đồng thế chấp nói chung, hợp đồng thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng còn có những đặc trưng pháp lý sau đây:
chủ thể của hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay luôn có một bên là tổ chức tín dụng – với tư cách là bên nhận thế chấp (bên có quyền đòi nợ theo hợp đồng tín dụng). Ngoài ra, chủ thể thứ hai là bên thế chấp và chủ thể này có thể chính là bên vay hoặc người thứ ba có tài sản thế chấp cho tổ chức tín dụng.
Do chủ thể nhận thế chấp là tổ chức tín dụng nên việc phòng tránh rủi ro tín dụng cho chủ thể này là vấn đề hết sức quan trọng, được pháp luật quan tâm đặc biệt vì mục tiêu giữ vững an toàn của hệ thống ngân hàng và đảm bảo lợi ích quốc gia.
nghĩa vụ được bảo đảm bằng hợp đồng thế chấp thường là nghĩa vụ hoàn trả tiền vay theo hợp đồng tín dụng giữa tổ chức tín dụng với khách hàng vay vốn[3]. Nghĩa vụ này phát sinh từ hợp đồng tín dụng, bao gồm nợ gốc, nợ lãi, các khoản phí, tiền phạt và tiền bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác[4].
Thực tế cho thấy, do nghĩa vụ hoàn trả tiền vay trong hợp đồng tín dụng thường có giá trị lớn và có tính rủi ro cao nên hầu hết các tổ chức tín dụng khi cho vay đều mong muốn sử dụng biện pháp bảo đảm tiền vay để phòng tránh rủi ro cho các khoản tín dụng đã cung cấp. Chính vì vậy, các hợp đồng thế chấp hiện nay được giao kết chủ yếu là nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ tiền vay phát sinh từ các hợp đồng tín dụng giữa tổ chức tín dụng với khách hàng. Thực tế đó, càng chứng tỏ vai trò của các biện pháp bảo đảm tiền vay nói chung và biện pháp thế chấp tài sản nói riêng đối với yêu cầu bảo đảm quyền chủ nợ cho các tổ chức tín dụng trong điều kiện nền kinh tế thị trường.
trong quan hệ cho vay giữa tổ chức tín dụng với khách hàng, do tổ chức tín dụng rất coi trọng vai trò tác dụng của các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ trả nợ tiền vay nên hợp đồng bảo đảm nói chung và hợp đồng thế chấp nói riêng thường được các bên (tổ chức tín dụng và bên bảo đảm) giao kết thành một hợp đồng riêng, tách khỏi hợp đồng tín dụng, với nhiều điều khoản chi tiết và rất cụ thể. Điều này là cần thiết, vì việc giao kết một hợp đồng thế chấp riêng rẽ với hợp đồng tín dụng sẽ tạo điều kiện cho các bên có cơ hội thỏa thuận chi tiết, cụ thể và đầy đủ hơn về các điều khoản của hợp đồng bảo đảm tiền vay. Trên cơ sở đó, giúp cho việc thực hiện hợp đồng bảo đảm và giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng bảo đảm tiền vay cũng dễ dàng, thuận lợi hơn.
Trong quá trình thực hiện nghiệp vụ cho vay, tổ chức tín dụng có thể lựa chọn giữa việc cho khách hàng vay vốn với điều kiện có bảo đảm bằng tài sản hoặc cho vay không cần bảo đảm bằng tài sản. Nếu ở nhiều nước trên thế giới, các khoản cho vay có bảo đảm của tổ chức tín dụng đối với khách hàng chỉ chiếm tỷ trọng nhỏ (do tổ chức tín dụng có thể áp dụng các biện pháp khác để quản trị rủi ro tín dụng hiệu quả hơn, ít tốn kém hơn) thì trái lại, ở Việt Nam các tổ chức tín dụng lại chủ yếu cho vay trên cơ sở điều kiện bảo đảm bằng tài sản. Điều này cũng dễ hiểu, bởi vì vốn dĩ các tổ chức tín dụng Việt Nam không có khả năng và kinh nghiệm quản trị rủi ro tốt như các tổ chức tín dụng nước ngoài. Do đó, nếu muốn an toàn trong cho vay, chỉ có thể trông chờ vào cái “phao cứu sinh” được coi là hiệu quả nhất, đó là yêu cầu khách hàng phải có sự bảo đảm bằng các tài sản cho nghĩa vụ hoàn trả nợ vay khi đến hạn thanh toán đối với tổ chức tín dụng.
Theo ý kiến chúng tôi, ngoài những đặc điểm chung giống như mọi hợp đồng tín dụng thì hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng thế chấp tài sản còn thể hiện những đặc trưng pháp lý sau đây:
trong hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng thế chấp tài sản, do bên thế chấp không phải chuyển giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp là tổ chức tín dụng nên việc kiểm soát của bên nhận thế chấp đối với tài sản bảo đảm có phần khó khăn hơn. Điều này có ảnh hưởng ít nhiều đến khả năng thu hồi vốn của tổ chức tín dụng khi đến hạn thanh toán nợ, bởi lẽ trên thực tế, các tài sản đem thế chấp cho một hoặc nhiều khoản vay tại tổ chức tín dụng vẫn nằm trong sự “quản thủ” của bên thế chấp hoặc của người thứ ba được chỉ định hay được phép quản lý tài sản thế chấp, trong suốt thời gian thế chấp.
Đôi khi, do các quy định khá “thông thoáng” của pháp luật về thế chấp tài sản nên bên thế chấp có thể yêu cầu tổ chức tín dụng cho phép được bán tài sản thế chấp hoặc cho thuê đối với người thứ ba ngay trong quá trình thế chấp[5]. Chính sự đặc thù này khiến cho bên chủ nợ là tổ chức tín dụng phải có những giải pháp khác để hỗ trợ cho quá trình quản lý nợ vay và phòng tránh rủi ro tín dụng khi khách hàng vay không trả được nợ, trong khi tài sản thế chấp lại rất khó kiểm soát[6].
trong hợp đồng tín dụng có bảo đảm nói chung và bảo đảm bằng thế chấp tài sản nói riêng, luôn tồn tại mối quan hệ về hiệu lực giữa hợp đồng tín dụng với hợp đồng thế chấp (hợp đồng bảo đảm tiền vay). Mối quan hệ này là khá phức tạp và do đó, đòi hỏi các bên phải có nhận thức đúng đắn để tự vệ và phòng ngừa các rủi ro tổn thất cho mình. Chẳng hạn, khi hợp đồng tín dụng bị vô hiệu thì hậu quả pháp lý đối với hợp đồng thế chấp là như thế nào và ngược lại? Thực tế cho thấy, trong mỗi trường hợp như vậy, quyền và lợi ích hợp pháp của các bên sẽ có hệ quả khác nhau và do đó, mỗi bên đều phải nắm vững các quy định của pháp luật để tự bảo vệ lợi ích cho mình một cách hiệu quả, đúng pháp luật.
Các phân tích dưới đây, sẽ góp phần làm rõ hơn mối quan hệ này giữa hợp đồng thế chấp tài sản và hợp đồng tín dụng.
2. Mối quan hệ hiệu lực giữa hợp đồng thế chấp tài sản với hợp đồng tín dụng trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng
Đây là vấn đề từng gây tranh cãi lâu nay giữa các nhà nghiên cứu luật học, luật gia, luật sư và những người thực hành pháp luật, không chỉ về phương diện học thuật mà cả trong thực tiễn áp dụng pháp luật, đặc biệt là thực tiễn hoạt động cho vay có bảo đảm của tổ chức tín dụng.
Về phương diện học thuật, vấn đề gây tranh cãi nhiều nhất liên quan đến mối quan hệ giữa hợp đồng thế chấp tài sản với hợp đồng tín dụng, có lẽ là việc xác định tính độc lập hay tính phụ thuộc giữa hai hợp đồng này. Nói cách khác, mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng với hợp đồng bảo đảm tiền vay nói chung và hợp đồng thế chấp tài sản nói riêng có phải là mối quan hệ giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ hay không?
Thực tế cho thấy, câu trả lời là không giống nhau giữa các học giả quan tâm đến vấn đề này.
Mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp tài sản có thể coi là mối quan hệ giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ.
Trong một thời gian khá dài, do tồn tại những quy định của pháp luật dân sự về hợp đồng chính và hợp đồng phụ (Điều 405 Bộ luật Dân sự 1995) nên trong khoa học pháp lý và cả trong quá trình xây dựng pháp luật cũng như thực thi pháp luật, đã xuất hiện quan điểm suy luận coi hợp đồng tín dụng là hợp đồng chính, trong khi hợp đồng bảo đảm tiền vay nói chung và hợp đồng thế chấp tài sản nói riêng có thể coi là hợp đồng phụ[7]. Có lẽ quan điểm này dựa trên lập luận cho rằng, sự bảo đảm chỉ có giá trị khi tồn tại nghĩa vụ được bảo đảm (nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng chính). Do nhìn nhận như vậy, nhiều ý kiến cho rằng, có thể coi mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng với hợp đồng bảo đảm tiền vay nói chung và hợp đồng thế chấp tài sản nói riêng là mối quan hệ giữa hợp đồng chính với hợp đồng phụ. Điều này không chỉ tồn tại trong các diễn đàn khoa học mà thực tế đã trở thành những quy định của luật pháp có giá trị bắt buộc thi hành ở Việt Nam trong những năm trước đây[8].
Như vậy, có thể khẳng định rằng, trong lịch sử pháp chế Việt Nam đã từng tồn tại quan niệm cho rằng hợp đồng tín dụng là hợp đồng chính và hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh là hợp đồng phụ. Điều đó cũng có nghĩa rằng, theo quan điểm này, nếu hợp đồng tín dụng (hợp đồng chính) bị vô hiệu thì hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh (với tính chất là hợp đồng phụ) cũng đương nhiên bị vô hiệu theo. Ngược lại, nếu hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bị vô hiệu thì không tất yếu hay chắc chắn làm vô hiệu hợp đồng tín dụng (hợp đồng chính). Trải qua thời gian, quan điểm này đã từng được xem là “chính thống” trong nhiều năm và được các luật sư, tòa án thường xuyên viện dẫn như là một trong những căn cứ pháp lý quan trọng để giải quyết các vụ tranh chấp về hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng tài sản ở Việt Nam.
Tuy nhiên, trong thực tiễn pháp lý cũng như trong các diễn đàn trao đổi học thuật, từng có ý kiến cho rằng, chỉ nên coi hợp đồng tín dụng là hợp đồng chính và hợp đồng bảo đảm tiền vay (trong đó có hợp đồng thế chấp) là hợp đồng phụ khi cả hai loại hợp đồng này đều có thành phần chủ thể giống nhau, nghĩa là cả hai hợp đồng này đều cùng được giao kết bởi hai chủ thể xác định[9]. Theo ý kiến chúng tôi, nhận thức này không thật chính xác, bởi vì khi nói đến mối quan hệ chính – phụ giữa hai hợp đồng nào đó, chủ yếu là nhằm xác định mối quan hệ ảnh hưởng, chi phối về hiệu lực giữa hai hợp đồng đó với nhau, chứ không giới hạn ở khía cạnh chủ thể của hợp đồng. Nói cách khác, một hợp đồng có thể được coi là hợp đồng chính và một hợp đồng khác có thể được coi là hợp đồng phụ, xét trong mối tương quan về hiệu lực giữa hai hợp đồng này với nhau, bất luận chủ thể ký kết hai loại hợp đồng này có trùng nhau hay không.
Mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng với hợp đồng thế chấp không hoàn toàn là mối quan hệ giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ.
Quan điểm này đã được thể hiện trong Nghị định số163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm (thay thế cho Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999).
Trong Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006, nhà làm luật đã có sự thay đổi quan niệm theo hướng thực tế hơn, không hoàn toàn coi mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp là mối quan hệ giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ. Cụ thể là, Điều 15 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 quy định:
“1. Hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị vô hiệu mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì giao dịch bảo đảm chấm dứt; nếu đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm thì giao dịch bảo đảm không chấm dứt, trừ trường hợp có thoả thuận khác.
2. Giao dịch bảo đảm vô hiệu không làm chấm dứt hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thoả thuận khác.
3. Hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị huỷ bỏ hoặc đơn phương chấm dứt thực hiện mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì giao dịch bảo đảm chấm dứt; nếu đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm thì giao dịch bảo đảm không chấm dứt, trừ trường hợp có thoả thuận khác.
4. Giao dịch bảo đảm bị huỷ bỏ hoặc đơn phương chấm dứt thực hiện không làm chấm dứt hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thoả thuận khác.
5. Trong trường hợp giao dịch bảo đảm không chấm dứt theo quy định tại khoản 1 và khoản 3 Điều này thì bên nhận bảo đảm có quyền xử lý tài sản bảo đảm để thanh toán nghĩa vụ hoàn trả của bên có nghĩa vụ đối với mình.”
Theo quy định tại Điều 15 nói trên, nếu áp dụng cho hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng thế chấp tài sản thì có thể hình dung mối tương quan về hiệu lực giữa hai hợp đồng này (hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp) như sau:
có hai khả năng xảy ra:
– Nếu hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng thế chấp bị vô hiệu hoặc đã có hiệu lực nhưng bị hủy bỏ bởi thỏa thuận của các bên hoặc bởi ý chí đơn phương của một bên nhưng chưa được thực hiện thì hợp đồng thế chấp bị chấm dứt. Cần lưu ý rằng theo quy định của điều luật nêu trên thì trong trường hợp này, hợp đồng thế chấp bị chấm dứt, nghĩa là đã có hiệu lực rồi sau đó mới chấm dứt hiệu lực do không cần thiết duy trì hiệu lực của hợp đồng thế chấp nữa, chứ không phải là hợp đồng thế chấp bị vô hiệu ngay từ khi ký kết.
– Nếu hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng thế chấp bị vô hiệu hoặc đã có hiệu lực nhưng bị hủy bỏ bởi thỏa thuận của các bên hoặc bởi ý chí đơn phương của một bên và đã được thực hiện một phần hoặc toàn bộ thì hợp đồng thế chấp không bị đương nhiên chấm dứt, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận chấm dứt hợp đồng thế chấp này vì thấy không cần thiết phải tiếp tục thực hiện hợp đồng nữa. Trong trường hợp này, nếu hợp đồng thế chấp không bị chấm dứt trong khi tổ chức tín dụng đã giải ngân cho khách hàng thì bên nhận thế chấp (tổ chức tín dụng) có quyền xử lý tài sản thế chấp để thu hồi số tiền đã giải ngân cho khách hàng.
hợp đồng thế chấp bị vô hiệu hoặc bị hủy bỏ, chấm dứt đơn phương sẽ không ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng tín dụng, trừ trường hợp các bên tham gia hợp đồng tín dụng thỏa thuận hủy bỏ hay chấm dứt hợp đồng này.
Từ việc phân tích, bình luận và khảo cứu các quan điểm trên đây, chúng tôi cho rằng: Xét trong mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng với hợp đồng bảo đảm tiền vay thì không thể coi hợp đồng tín dụng là hợp đồng chính và hợp đồng bảo đảm tiền vay (trong đó có hợp đồng thế chấp tài sản) là hợp đồng phụ. Do đó, cũng không có cơ sở để khẳng định rằng, bản chất mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng với hợp đồng thế chấp là quan hệ giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ, vì các lý do sau đây:
về khía cạnh học thuật, tự thân mỗi hợp đồng này (tức hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp) đều đã có đầy đủ các yếu tố để được coi là một hợp đồng thực thụ. Vì thế, tự nó sẽ phát sinh hiệu lực nếu thỏa mãn các điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự (theo quy định tại Điều 122 Bộ luật Dân sự 2005), chứ không cần phải phụ thuộc vào hiệu lực của hợp đồng khác. Điều này có nghĩa, hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp tài sản đều là những hợp đồng độc lập, không hề ảnh hưởng và chi phối đến hiệu lực của nhau, cho dù mục đích của việc thiết lập hợp đồng thế chấp là nhằm đảm bảo thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng tín dụng.
Từ lập luận như vậy, có thể kết luận rằng, nếu hợp đồng tín dụng bị vô hiệu hoặc bị chấm dứt, hủy bỏ thì cũng không ảnh hưởng gì đến hiệu lực của hợp đồng thế chấp tài sản. Ngược lại, nếu hợp đồng thế chấp tài sản bị vô hiệu hoặc bị chấm dứt, hủy bỏ thì cũng không làm ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng tín dụng và khi đó, hợp đồng tín dụng trở thành hợp đồng không có bảo đảm bằng tài sản.
về khía cạnh pháp luật thực định, tại Điều 410 Bộ luật Dân sự 2005, tuy nhà làm luật vẫn mô tả rõ bản chất pháp lý của mối quan hệ giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ nhưng đồng thời cũng khẳng định rằng, các quy định về mối quan hệ này không áp dụng cho các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự, trong đó có biện pháp thế chấp tài sản[10]. Theo ý kiến chúng tôi, nhà làm luật lựa chọn giải pháp này cho mối quan hệ giữa hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm với hợp đồng bảo đảm là khá hợp lý, vì nó giúp cho bên chủ nợ tránh được những rủi ro về kinh tế trong trường hợp hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị vô hiệu mà bên chủ nợ (bên nhận bảo đảm) đã thực hiện hợp đồng này với người đối ước.
Từ nhận thức như vậy, chúng tôi cho rằng, cách tiếp cận về mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng với hợp đồng thế chấp như Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm là hợp lý và có cơ sở khoa học.
Trên đây là một số ý kiến ban đầu về mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng với hợp đồng bảo đảm tiền vay nói chung và hợp đồng thế chấp tài sản nói riêng. Hy vọng rằng, những ý kiến trao đổi này sẽ góp phần làm sáng rõ hơn bản chất của quan hệ cho vay có bảo đảm của tổ chức tín dụng đối với khách hàng, qua đó, góp phần “giải mã” những khó khăn, vướng mắc lâu nay về phương diện pháp lý trong thực tiễn hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng ở Việt Nam.
>> Tham khảo ngay nội dung: Xử lý tài sản đã thế chấp khi không đủ khả năng trả nợ?
6. Những rủi ro từ việc nhận thế chấp bất động sản và giải pháp phòng ngừa trong hệ thống ngân hàng Việt Nam
Theo Bộ luật Dân sự năm 2005, Bất động sản (BĐS) là các tài sản bao gồm: Đất đai; Nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai, kể cả các tài sản gắn liền với nhà, công trình xây dựng đó; Các tài sản khác gắn liền với đất đai; Các tài sản khác do pháp luật quy định.
Bất động sản là gì?
Tại sao các ngân hàng xem BĐS là ưu tiên hàng đầu khi nhận tài sản thế chấp?
Về mặt lý thuyết, khi quyết định cho vay thì tình hình hoạt động kinh doanh tạo ra nguồn trả nợ của khách hàng mới là điều kiện quan trọng nhất. Tuy nhiên, hiện nay, hầu hết các ngân hàng đều ưu tiên cấp tín dụng có tài sản thế chấp, xem đó như là chiếc phao cuối cùng để thu hồi khoản vay trong trường hợp xảy ra khả năng vỡ nợ.
Tại hội thảo “Hoàn thiện pháp luật về giao dịch đảm bảo nhằm tăng cường cơ hội tiếp cận tín dụng tại Việt Nam” ngày 27/6/2007, Công ty Tài chính Quốc tế và Hiệp hội Ngân hàng đã công bố khảo sát về tình hình hoạt động cho vay cho thấy có đến 93% các ngân hàng muốn nhận BĐS làm tài sản thế chấp cho các khoản vay thương mại. Còn theo ông Lê Xuân Nghĩa, Phó Chủ tịch Ủy ban Giám sát Tài chính Quốc gia thì năm 2008, dư nợ BĐS ở mức hơn 9% tổng dư nợ, song giá trị BĐS thế chấp lên đến 50% tổng tài sản ngân hàng, tức bằng GDP của Việt Nam. Những số liệu này cho thấy, hệ thống ngân hàng vẫn xem BĐS là ưu tiên hàng đầu khi nhận tài sản thế chấp.
Rủi ro của hoạt động tín dụng chủ yếu xuất phát từ vấn đề thông tin bất cân xứng với hai hành vi phổ biến là lựa chọn đối nghịch và rủi ro đạo đức.
Lựa chọn đối nghịch xảy ra trước khi cho vay, do ít thông tin mà ngân hàng có thể sai lầm trong việc lựa chọn khách hàng và dẫn đến những rủi ro trong thanh toán sau này. Rủi ro đạo đức xảy ra sau khi cho vay, cũng vì ít thông tin và khả năng kiểm soát quá trình sử dụng vốn, tình hình hoạt động kinh doanh, nguồn trả nợ… gặp khó khăn mà một lần nữa, ngân hàng lại gặp phải những khó khăn trong việc thu hồi nợ. Chính vì vậy mà khi cho vay, vấn đề đầu tiên các ngân hàng xem xét là tài sản và giá trị tài sản thế chấp.
Luật sư tư vấn luật Đất đaigọi số:Đăng ký tư vấn luật đất đai và nhà ở
– Nhờ tính cố định mà khi nhận BĐS làm tài sản thế chấp, các ngân hàng dễ dàng thực hiện quá trình xác định, định giá, giám sát trong và sau cho vay; cũng không tốn thêm các chi phí liên quan đến việc quản lý tài sản.
– Tính thanh khoản và khả năng xử lý tài sản thế chấp là BĐS khi khách hàng không trả được nợ vẫn cao hơn nhiều tài sản khác nhờ tính khan kiếm và sự phát triển của thị trường BĐS.
– BĐS là những tài sản ít hao mòn. Trong khi các tài sản khác, giá trị và giá trị sử dụng thường giảm, có thể giảm rất nhanh theo thời gian, thậm chí, giá trị của tài sản có thể giảm từ 10% đến 20% ngay sau khi nhận thế chấp như xe cộ, máy móc thiết bị.
– Giá chuyển nhượng BĐS trong thực tế chứng minh luôn tăng trong dài hạn do đặc tính khan hiếm, mặc dù, trong ngắn hạn dưới sự tác động của khủng hoảng nhà đất, chu kỳ kinh tế, các qui định của chính quyền hoặc những nguyên nhân khác có thể sụt giảm ở một số khu vực, một số phân khúc thị trường.
– BĐS là một trong số những tài sản có các giấy tờ chứng minh quyền sở hữu/sử dụng rõ ràng nhất, nhờ đó mà việc xác nhận chủ sở hữu/sử dụng tương đối dễ dàng. Bất kỳ một sự thay đổi như mua bán, chuyển nhượng quyền sở hữu, quyền sử dụng theo qui định đều phải qua công chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm. Hệ thống pháp luật liên quan đến việc xác nhận quyền sở hữu, sử dụng, giao dịch dù còn nhiều bất cập song vẫn được đánh giá là khá đầy đủ so với các qui định trong các lĩnh vực khác.
Những rủi ro của ngân hàng trong hoạt động tín dụng BĐS
Mặc dù BĐS thật sự có những ưu điểm so với những tài sản khác trong việc nhận thế chấp đối với ngân hàng, song việc nhận thế chấp này vẫn chứa đựng nhiều rủi ro.
Cho vay đầu tư BĐS là những khoản cho vay trung, dài hạn và kỳ hạn điều chỉnh lãi suất thường từ 6 tháng đến 1 năm. Trong khi đó, phần lớn nguồn vốn huy động của các ngân hàng là nguồn vốn ngắn hạn và lãi suất khá linh hoạt theo thị trường. Sự chênh lệch về kỳ hạn và lãi suất giữa nguồn vốn huy động và cho vay là vấn đề nan giải nhất mà các ngân hàng phải tính toán và cân đối trong cho vay BĐS.
Rủi ro được đẩy lên cao, khi trong đợt sốt BĐS vừa qua (2007 – đầu 2008), các ngân hàng cho vay đầu cơ BĐS kỳ hạn 12 tháng với nguồn trả nợ từ việc bán chính BĐS hình thành từ vốn vay đồng thời là tài sản bảo đảm. Trong thời gian đầu, giao dịch nhà đất diễn ra sôi động, khách hàng thanh toán đúng hạn đã khiến nhiều ngân hàng mạnh tay thực hiện hình thức này, tuy vậy khi chính sách thắt chặt tiền tệ được áp dụng và khuyến cáo từ Chính phủ và Ngân hàng Nhà nước (NHNN) về hạn chế cho vay BĐS, thị trường đóng băng và nợ quá hạn, nợ xấu tăng nhanh ở nhiều ngân hàng.
Việc giành giật nhân sự trong thời kỳ mở rộng đã tạo điều kiện cho một bộ phận đông đảo nhân sự gia nhập ngành Ngân hàng, trong đó nhiều nhân sự chưa có kinh nghiệm và không đúng chuyên môn được đào tạo. Sau thời gian thử việc ngắn ngủi, họ được giao công tác thẩm định (có ngân hàng còn phải kiêm luôn việc định giá tài sản) đã dẫn đến những khoản vay chứa đựng nhiều rủi ro.
Ở Việt Nam, ngành Ngân hàng vẫn còn non trẻ, lao động trong ngành càng ít kinh nghiệm. Tuy vậy, một nhân viên vào làm việc ở ngân hàng nếu không giao cho họ một chức vụ “quan trọng” nào đó sau 2-3 năm làm việc thì có thể họ sẽ “nhảy việc”. Còn non kém kinh nghiệm nhưng được giao những trọng trách lớn, đặc biệt là quyết định cho vay đã dẫn đến những rủi ro khó lường.
Những dự án BĐS thường có mức vốn đầu tư lớn mà việc thẩm định đòi hỏi trình độ chuyên môn rất cao, yêu cầu cán bộ tín dụng (CBTD) phải nắm vững các qui định pháp lý, hành chính, định mức xây dựng, đơn giá vật liệu, dòng tiền và nhiều những vấn đề khác liên quan đến dự án. Điều này phần lớn vượt quá khả năng, kinh nghiệm và năng lực giám sát của CBTD, những người có vai trò quyết định khoản vay trong ngân hàng.
Các ngân hàng hiện nay đều giao chỉ tiêu hoạt động nói chung và chỉ tiêu tăng trưởng tín dụng nói riêng kèm theo những qui định về xếp loại cá nhân, xếp loại đơn vị và những khoản thưởng. Những lợi ích nhận được trong ngắn hạn là “động lực” để lãnh đạo và nhân viên tại các đơn vị lách qui định, thực hiện những khoản cho vay chứa đựng rủi ro trong dài hạn. Bên cạnh đó, nhiều cá nhân có trách nhiệm trong việc ra quyết định cho vay đã xem thường rủi ro, bất chấp hậu quả vì tin vào khả năng “nhảy việc” dễ dàng.
Tất cả các ngân hàng đều xây dựng qui trình cấp tín dụng từ Hội sở, Sở giao dịch đến Chi nhánh, Phòng giao dịch. Tuy nhiên, việc thực hiện qui trình này còn nhiều vấn đề:
– Hội đồng tín dụng phần lớn hoạt động không đúng vai trò. Theo phân cấp thẩm quyền phê duyệt, những hồ sơ vượt mức phán quyết của Tổng Giám đốc sẽ phải trình Hội đồng tín dụng, song Tổng Giám đốc có thể là người giữ chức Chủ tịch Hội đồng nên việc có thêm Hội đồng chỉ là chia sẻ trách nhiệm, không có tác dụng phòng ngừa rủi ro.
– Các qui chế cho vay đều yêu cầu khách hàng vay vốn phải có vốn đối ứng (thường khoảng 30% tổng vốn đầu tư), tuy nhiên, không khó để lách qui định này nếu khách hàng tăng chi phí dự toán. Vấn đề thẩm định chính xác vốn đầu tư dự án là cực kỳ khó khăn dẫn đến nhiều trường hợp ngân hàng cấp vốn vượt nhu cầu của phương án và được bên vay sử dụng vào những mục đích không thể kiểm soát.
Quyết định số 493/2005/QĐ-NHNN ngày 22/4/2005 của Thống đốc NHNN về phân loại, trích lập và sử dụng dự phòng để xử lý rủi ro tín dụng yêu cầu trong vòng 3 năm, các ngân hàng phải hoàn thành việc xây dựng hệ thống xếp hạng tín dụng nội bộ để hỗ trợ cho việc phân loại nợ, quản lý chất lượng tín dụng phù hợp với phạm vi hoạt động, tình hình thực tế của ngân hàng. Rõ ràng, không một ngân hàng Việt Nam nào có kinh nghiệm trong vấn đề này. Vì vậy, chúng ta có hơn 40 ngân hàng thương mại nhưng chỉ có 02 ngân hàng đã xây dựng và áp dụng thành công qui trình xếp hạng tín dụng nội bộ với sự tư vấn của các tổ chức quốc tế, hầu hết, các ngân hàng khác chỉ sao chép và điều chỉnh một số chỉ tiêu để áp dụng tại ngân hàng mình mà không giải thích được cơ sở xây dựng và tính khoa học của qui trình này. Nhiều chỉ tiêu định tính được đưa vào bảng xếp hạng tín dụng với độ rộng thang điểm rất cao, từ đó, việc xếp hạng tín dụng khách hàng từ rủi ro cao thành rủi ro trung bình để cho vay là một “thủ thuật” đơn giản.
Nhiều ngân hàng chưa có phòng quản lý rủi ro tín dụng, chưa tách biệt chức năng giữa định giá tài sản và thẩm định tín dụng. Phòng kiểm soát nội bộ chỉ kiểm tra hồ sơ sau cho vay và không có chức năng ngăn ngừa, khuyến cáo rủi ro trong toàn hệ thống. Hoạt động của Ban kiểm soát chưa đạt hiệu quả kỳ vọng.
Nhiều ngân hàng nhỏ, yếu năng lực cạnh tranh buộc phải xem việc định giá tài sản thế chấp cao, đơn giản hóa thủ tục và rút ngắn thời gian thẩm định, cho vay là phương thức cạnh tranh. Việc thẩm định trở nên sơ sài, chiếu lệ, định giá tài sản theo giá thị trường. Hậu quả là, chỉ cần khách hàng chậm trả lãi 1-2 tháng hoặc giá BĐS giảm từ 5-10% thì giá trị thực của tài sản không còn bảo đảm đủ cho khoản vay. Khi nợ quá hạn xảy ra, các ngân hàng lại tìm cách đảo nợ, điều chỉnh kỳ hạn trả nợ, gia hạn nợ, chuyển nhóm nợ và trích lập dự phòng rủi ro sai qui định khiến khả năng thu hồi càng khó khăn, kéo dài.
Để tránh trình trạng người thân và các thành viên của Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Ban điều hành và các cổ đông lớn của ngân hàng chi phối hoạt động tín dụng theo hướng sử dụng vốn của ngân hàng vào mục đích riêng, Điều 77 và 78 Luật Các tổ chức tín dụng năm 1997; Điều 19 và 20 của Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31/12/2001 của Thống đốc NHNN đã có những qui định những trường hợp không được cho vay và hạn chế cho vay. Tuy nhiên, thực tế các qui định này hoàn toàn không có tác dụng. Các đối tượng trên hoàn toàn có thể chi phối nguồn vốn tín dụng tại các ngân hàng, thậm chí lập ra Hội đồng sáng lập để hợp thức hoạt động này.
Lợi nhuận trước mắt từ hoạt động cho vay BĐS dưới áp lực của cổ đông đã khiến Ban điều hành của nhiều ngân hàng tin vào khả năng thu hồi từ cho vay đầu cơ BĐS. Ở mức độ nào đó, các ngân hàng đều nhận thức được rủi ro của đầu cơ, đặc biệt khi chứng kiến chu kỳ tăng, giảm của giá BĐS ngày càng dồn dập, tuy nhiên hầu hết các ngân hàng nhỏ không có nhiều sự lựa chọn trong việc đa dạng hóa danh mục cho vay. Cho vay BĐS vẫn là kênh nhanh nhất để để tăng dư nợ hiện nay.
Thông tin bất cân xứng trong hoạt động tín dụng là rất lớn. Khi xem xét cho vay đối với một khách hàng mới, ngân hàng hầu như không có những thông tin đủ độ tin cậy để ra quyết định. Trong công tác thẩm định thì những mối quan hệ với láng giềng, với đối tác… là những thông tin quan trọng, tuy nhiên, việc CBTD từ địa bàn này đến địa bàn khác xét vay, với cách sống biệt lập của người dân thành phố, ngân hàng không có thêm bất kỳ thông tin nào ngoài thông tin từ chính khách hàng vay.
Nguồn duy nhất mà các ngân hàng có thể khai thác thông tin tín dụng hiện nay là Trung tâm Thông tin Tín dụng của NHNN (CIC). Tại đây, các ngân hàng có thể hỏi tin về tình hình tài chính, tài sản bảo đảm, quan hệ tín dụng, xếp hạng tín dụng. Tuy nhiên, chất lượng thông tin không đáp ứng được yêu cầu, đã có nhiều khách hàng phàn nàn với ngân hàng rằng thông tin CIC của họ vẫn còn dư nợ mặc dù khoản vay đã tất toán từ lâu. Từ đó có thể thấy thông tin chưa theo được thực tế, đặc biệt là thông tin về tài chính của khách hàng. Bên cạnh đó, liệu thông tin xếp hạng tín dụng doanh nghiệp của CIC có đáng tin cậy khi các ngân hàng không biết CIC đã dựa trên tiêu chuẩn nào để xếp hạng và liệu xếp hạng đó có phù hợp với xếp hạng tín dụng tại mỗi ngân hàng hay không?
Thực tế chu kỳ kinh tế có mối quan hệ chặt chẽ với sự biến động giá BĐS. Trong thời kỳ hưng thịnh, sản xuất và tiêu dùng đều mở rộng, nguồn cung tiền dồi dào và giá BĐS leo thang, các ngân hàng cũng mở rộng tín dụng BĐS. Ngược lại khi nền kinh tế phát triển quá nóng, NHNN thực hiện thắt chặt tiền tệ thì BĐS là thị trường đầu tiên bị ảnh hưởng, giá BĐS sụt giảm, tính thanh khoản hạn chế và khả năng trả nợ của các khoản vay gặp khó khăn, đặc biệt là các khoản vay đầu cơ BĐS.
Nguyên nhân chính của cuộc khủng hoảng tài chính hiện nay xuất phát từ việc cho vay dưới chuẩn của thị trường Mỹ, khi các ngân hàng rơi vào cảnh thua lỗ, nợ nần, phá sản và ngưng các khoản cho vay BĐS, thị trường nhà đất rơi vào cảnh đóng băng. Ở Việt Nam, từ cuối tháng 01/2008, sự thiếu hụt và mất cân đối kỳ hạn của nguồn vốn huy động ngân hàng bắt đầu bộc lộ, BĐS là lĩnh vực đầu tiên trong danh mục cho vay bị hạn chế, 18 tháng đã trôi qua nhưng thị trường BĐS Việt Nam vẫn chưa có dấu hiệu phục hồi. Khách hàng vay không thể chuyển nhượng BĐS để trả nợ ngân hàng.
Thị trường BĐS cũng rất nhạy cảm với các quyết định của cơ quan nhà nước. Chỉ thị số 08/2002/CT-UB ngày 22/4/2002 của Ủy ban Nhân dân TP. Hồ Chí Minh về “Chấn chỉnh và tăng cường quản lý Nhà nước về nhà đất trên địa bàn thành phố Hồ Chí Minh” đã khiến thị trường BĐS thành phố Hồ Chí Minh đóng băng trong thời gian dài. Bên cạnh đó, các qui định về qui hoạch cũng ảnh hưởng đến tính thanh khoản và giá BĐS trong khu vực.
Thủ tục hành chính trong lĩnh vực kinh doanh BĐS được đánh giá là rối ren, chồng chéo và nhiêu khê. Để một dự án được cấp phép triển khai phải mất 3 năm, qua 33 cửa, có những dự án phải mất 4-5 năm mới xong (1), rõ ràng những điều này không chỉ gây khó khăn cho cá nhân, tổ chức mà còn mang lại cho ngân hàng nhiều rủi ro khi tham gia tài trợ.
Điều 320 Bộ Luật Dân sự năm 2005 đã qui định “Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc hình thành trong tương lai”. Qui định này có thể xem là khá rõ ràng theo cách hiểu của các ngân hàng, đã tạo điều kiện cho các ngân hàng tham gia tài trợ các dự án đầu tư xây dựng, mua nhà, nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất… dù người vay chưa phải là chủ sở hữu/sử dụng của các tài sản này vào thời điểm vay vốn, chính xác là chưa có đầy đủ giấy tờ chứng minh quyền sở hữu/sử dụng tài sản theo luật định.
Tuy nhiên, rủi ro xuất phát từ chính những giao dịch này khi hầu hết các công chứng viên hiện nay không công chứng giao dịch thế chấp tài sản hình thành trong tương lai khi viện dẫn khoản 1, điều 41 Nghị định số 75/2000/NĐ-CP ngày 08/12/2000 về công chứng, chứng thực, theo đó: “Trong trường hợp hợp đồng liên quan đến tài sản mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng, thì người yêu cầu công chứng, chứng thực phải có đầy đủ giấy tờ để chứng minh quyền sở hữu, quyền sử dụng đối với tài sản đó…”, các cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm cũng không thực hiện đăng ký.
Để giải quyết vấn đề công chứng và đăng ký thế chấp đối với các tài sản hình thành trong tương lai, ngày 09/5/2007 Bộ Tư pháp đã có công văn số 2057/BTP-HCTP ghi rõ: “Các phòng công chứng căn cứ từng trường hợp cụ thể để chứng nhận các hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai nhằm bảo đảm quyền lợi hợp pháp cho người dân và doanh nghiệp” và công văn số 232/ĐKGDBĐ-NV ngày 04/10/2007 hướng dẫn các bên ký hợp đồng thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua nhà ở và được đăng ký tại một trong các trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản thuộc Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm. Từ đây làm phát sinh hai vấn đề:
Thứ nhất, câu “các phòng công chứng căn cứ từng trường hợp cụ thể” là rất không rõ ràng vì hầu hết các tài sản này đều có chung đặc điểm là tài sản đã được chuyển giao cho người mua, quyền sở hữu/sử dụng đã được xác lập nhưng chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu/sử dụng tài sản, các công chứng viên có quyền từ chối công chứng và thực tế hiện nay các ngân hàng vẫn không công chứng được hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai.
Thứ hai, dù tên gọi của hợp đồng thế chấp có là gì thì điều mà các ngân hàng quan tâm là quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất ở nơi nhà ở tọa lạc, các tài sản này phải được thế chấp cho ngân hàng. Tuy nhiên, các trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản thuộc Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm không đăng ký vì cho rằng đó là trách nhiệm của các trung tâm, văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất nếu đưa các quyền này vào trong hợp đồng thế chấp.
Chính vì vậy, mà hầu hết, các ngân hàng hiện nay đều chọn giải pháp ký hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai không qua công chứng vào giao dịch bảo đảm, đợi đến khi tài sản hình thành và có đủ giấy tờ chứng minh thì sẽ công chứng hợp đồng thế chấp và giao dịch bảo đảm, chính vì vậy, rất nhiều ngân hàng đã tốn nhiều thời gian, công sức và chi phí để hầu kiện vì khách hàng vay vốn đã bán tài sản khi nó chưa hình thành, vẫn còn là “tài sản hình thành trong tương lai” như đúng tên gọi của nó nhưng ngân hàng không có khả năng kiểm soát và ngăn chặn.
Bên cạnh đó, bản thân việc ngân hàng nhận các tài sản hình thành trong tương lai là các căn hộ chung cư, khu nhà ở làm bảo đảm cũng rất rủi ro do hầu hết các chủ đầu tư đều thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất (chung cư, khu nhà ở hình thành sau này) cho ngân hàng ban đầu để xin tài trợ, đồng nghĩa với việc nhận thế chấp sau sẽ bị tuyên vô hiệu nếu có tranh chấp xảy ra.
Hiện nay, trong xã hội có rất nhiều những giao dịch giả tạo đã dẫn đến những rủi ro cho ngân hàng trong việc nhận tài sản thế chấp và đưa ra quyết định cho vay. Khi khách hàng A vay vốn của khách hàng B, hai bên thỏa thuận làm hợp đồng mua bán căn nhà do bên A là chủ sở hữu, bên A bán cho bên B mà thực chất của giao dịch là bên A thế chấp cho bên B để làm bảo đảm cho khoản vay của bên A tại bên B. Bên B đem thế chấp tài sản này tại ngân hàng để vay vốn và đến lượt bên B không trả được nợ, ngân hàng tiến hành khởi kiện bên B để thu hồi nợ thì phát sinh tranh chấp giữa ba bên, bên A, bên B và ngân hàng. Theo Điều 29 Bộ luật Dân sự 2005: “Khi các bên xác lập giao dịch dân sự một cách giả tạo nhằm che giấu một giao dịch khác thì giao dịch giả tạo vô hiệu, còn giao dịch bị che giấu vẫn có hiệu lực, trừ trường hợp giao dịch đó cũng vô hiệu…”, chiếu theo điều này, giao dịch bên A bán căn nhà cho bên B sẽ bị tuyên vô hiệu và việc thế chấp căn nhà làm tài sản bảo đảm cho ngân hàng cũng sẽ vô hiệu theo.
Những giải pháp để hạn chế rủi ro tín dụng BĐS
Tăng cường công tác huy động đối với kỳ hạn dài là giải pháp được nhiều ngân hàng chú trọng trong thời gian gần đây. Nguồn vốn huy động có kỳ hạn dài sẽ giúp các ngân hàng hạn chế được những rủi ro kỳ hạn khi cho vay đầu tư BĐS, hạn chế sự thiết hụt thanh khoản và sự phụ thuộc vào thị trường liên ngân hàng, chủ động trong hoạt động và thực hiện các mục tiêu kinh doanh.
Tín dụng BĐS phân thành hai hình thức khá rõ, đầu cơ và đầu tư. Các ngân hàng cần hạn chế tối đa cho vay đầu cơ vốn mang tính bất ổn và chứa đựng nhiều rủi ro. Nguồn trả nợ chủ yếu được xác định từ việc mua bán, chuyển nhượng BĐS mà không có những hoạt động đem lại nguồn thu ổn định. Chính những hoạt động đầu cơ này đã tạo nên những cơn sốt BĐS thời gian qua, làm tăng tính rủi ro cho thị trường này.
Có qui định và thực hiện nghiêm túc việc đánh giá lại giá trị tài sản bảo đảm, ít nhất phải 3 tháng/lần, trường hợp giá BĐS biến động bất thường có thể làm ảnh hưởng đến việc đảm bảo của khoản vay thì phải đánh giá liên tục, yêu cầu khách hàng bổ sung tài sản bảo đảm và/hoặc trả nợ trước hạn tương ứng với giá trị tài sản bị giảm sút sau khi đánh giá lại và trích lập dự phòng rủi ro đầy đủ.
Đứng trên giác độ nào, trình độ nhân sự vẫn phải là vấn đề quan trọng nhất đối với hoạt động ngân hàng nói chung và tín dụng nói riêng. Bên cạnh việc nâng cao chất lượng nguồn nhân lực, các ngân hàng cần có chế độ đãi ngộ phù hợp nhằm đảm bảo thu hút được nguồn nhân lực có chất lượng, hạn chế tình trạng “nhảy việc”. Hơn nữa, các ngân hàng cũng cần phải xây dựng quy chế trách nhiệm gắn với hoạt động tín dụng và toàn ngân hàng để nâng cao tinh thần trách nhiệm của đội ngũ lãnh đạo, nhân viên.
Mức phán quyết tín dụng đối với các đơn vị trong hệ thống không được cào bằng đối với các đơn vị cùng cấp, nhất thiết phải căn cứ trên năng lực và kinh nghiệm của người đứng đầu, bên cạnh đó là thời gian hoạt động, địa bàn đặt trụ sở, kết quả hoạt động và chất lượng tín dụng trong thời gian qua.
Cần tách biệt chức năng quyết định cho vay với thẩm định tín dụng; tách biệt chức năng thẩm định tín dụng và định giá tài sản bảo đảm. Không để lãnh đạo các phòng, ban trực tiếp thẩm định tín dụng nằm trong thành phần biểu quyết cho vay tại các hội đồng tín dụng. Việc bổ nhiệm cán bộ vào các vị trí lãnh đạo các phòng, ban tại Hội sở; Sở giao dịch; các chi nhánh; Phòng giao dịch phải đặc biệt thận trọng, bên cạnh năng lực, thành tích công tác cần phải chú trọng đến kinh nghiệm và phẩm chất đạo đức.
Các cuộc họp để ra quyết định cho vay tại các hội đồng tín dụng phải được tiến hành nghiêm túc, minh bạch và khách quan, đảm bảo khả năng ngăn ngừa rủi ro. Đối với những ngân hàng đã vận hành qui trình xếp hạng tín dụng nội bộ, cần nghiêm túc thực hiện trên tinh thần hạn chế rủi ro, từng bước khắc phục những thiếu sót của qui trình. Loại bỏ tư tưởng lách qui định, khai thác những hạn chế của qui trình để cho vay hoặc xem qui trình này là bùa hộ mệnh có thể hạn chế mọi rủi ro. Những ngân hàng chưa hoàn thành việc xây dựng qui trình này, cần khẩn trương xây dựng, hoàn thiện và đưa vào vận hành trên cơ sở tiếp thu, tận dụng kinh nghiệm của các ngân hàng đi trước trong điều kiện cụ thể của ngân hàng mình, tránh rập khuôn máy móc.
Đa dạng hóa danh mục cho vay là yêu cầu bắt buộc đối với tất cả các ngân hàng, có chính sách thích hợp để tiếp cận, mở rộng cho vay đối với nhu cầu vốn sản xuất kinh doanh, xuất nhập khẩu nhằm hạn chế rủi ro và tăng khả năng cung cấp các dịch vụ ngân hàng khác đi kèm. Bên cạnh đó, cần giao chỉ tiêu phát triển tín dụng cho các đơn vị trên cơ sở cân đối số lượng và chất lượng nguồn vốn huy động, chỉ tiêu này gắn liền với xếp loại và chế độ khen thưởng hàng tháng, hàng quí, hàng năm.
Đối với thông tin bất cân xứng trong điều kiện hiện tại, các ngân hàng không thể chờ đợi mà phải chủ động khắc phục. Yêu cầu đối với CBTD và những người tham gia quyết định cho vay là sự mẫn cán và trách nhiệm cao đối với công việc và sự phát triển của ngân hàng. CBTD phải có được những thông tin đầy đủ nhất có thể về tình hình hoạt động kinh doanh, nguồn thu để trả nợ, nguồn gốc và tình trạng pháp lý của tài sản bảo đảm… để tránh những rủi ro có thể xảy ra xuất phát từ sai sót nghiệp vụ mà vẫn đảm bảo sự phục vụ tốt nhất đối với khách hàng.
Xây dựng Phòng quản lý rủi ro và Phòng pháp chế vững mạnh, tập trung những con người có năng lực, kinh nghiệm, hiểu biết sâu rộng về hoạt động tín dụng và thị trường BĐS. Khắc phục những qui định manh mún của pháp luật bằng việc sàng lọc và qui định rõ những BĐS được nhận thế chấp, không được nhận thế chấp theo qui định của pháp luật hiện hành. Xây dựng chính sách quản lý rủi ro tín dụng, điều chỉnh kịp thời những nội dung chưa phù hợp, sơ hở trong hợp đồng thế chấp, tín dụng, qui trình thẩm định tín dụng, định giá tài sản tại ngân hàng.
Đối với BĐS là tài sản hình thành trong tương lai, cần xác định rõ tính pháp lý, khả năng tài sản có thể xác lập đầy đủ quyền sở hữu/sử dụng của bên bảo đảm sau khi nhận thế chấp. Hạn chế nhận thế chấp đối với BĐS là các căn hộ, nhà ở là tài sản hình thành trong tương lai được nhận chuyển nhượng từ các dự án không do chính ngân hàng tài trợ, BĐS có tính thanh khoản thấp do có diện tích đất nhỏ, giao thông không thuận lợi, qui hoạch không rõ ràng. Sự thận trọng của ngân hàng là bắt buộc do những qui định pháp lý chưa rõ ràng và việc hiểu, thực thi các qui định pháp luật của các cơ quan hữu quan còn chưa thống nhất.
Xảy ra nợ quá hạn, nợ xấu là chuyện không thể tránh khỏi dù qui trình, qui chế cho vay có chặt chẽ đến mức nào, dù CBTD và những người có trách nhiệm trong quyết định cho vay có làm việc mẫn cán đến đâu đi nữa. Việc xử lý một lượng lớn nợ quá hạn vượt quá khả năng của các ngân hàng vốn không có chức năng kinh doanh BĐS. Thành lập công ty quản lý và khai thác tài sản là giải pháp mà hầu hết các ngân hàng đã và đang thực hiện nhằm tăng hiệu quả và đẩy nhanh tốc độ xử lý nợ quá hạn, tăng hiệu quả khai thác tài sản và giúp lành mạnh hóa tình hình tài chính của ngân hàng.
Giai đoạn khó khăn từ đầu năm 2008 đến nay đã đem lại cho những người làm ngân hàng những bài học kinh nghiệm quí giá về sự biến động mang tính chu kỳ của nền kinh tế và những ảnh hưởng đến hoạt động của ngành Ngân hàng từ hoạt động cho vay BĐS. Vượt qua khó khăn, nền kinh tế Việt Nam có thể trở lại đà tăng trưởng trước đây, khi đó rất cần ở người lãnh đạo ngân hàng cái tâm và cái tầm trong thời kỳ mới, thời kỳ hội nhập và cạnh tranh toàn diện. Việc xây dựng kế hoạch kinh doanh theo hướng mở rộng sau khủng hoảng không được quên nhiệm vụ phòng ngừa rủi ro từ hoạt động tín dụng, đặc biệt là việc “làm giá” BĐS của thị trường có thể dẫn đến những sai lệch trong khâu định giá cũng như lường trước khả năng thị trường BĐS sụt giảm và đóng băng mang tính chu kỳ với biên độ dao động ngày càng hẹp.
Nguyên tắc trong điều hành của NHNN là không nên trông chờ vào sự quản lý rủi ro từ các ngân hàng thương mại mà phải có những qui định mang tính bắt buộc. Thực tế các ngân hàng luôn tìm cách “khai thác” các sơ hở của pháp luật chứ không có ý thức hoàn thiện các hạn chế của pháp luật để tự bảo vệ mình.
Nâng cao hiệu quả hoạt động của CIC, kịp thời cập nhật những thông tin về tình hình tài chính, quan hệ tín dụng, hoạt động kinh doanh của cá nhân, tổ chức. Minh bạch hóa các thông tin và qui trình xếp hạng tín dụng khách hàng của CIC. Hỗ trợ các ngân hàng thương mại xây dựng qui trình xếp hạng tín dụng nội bộ, thêm cơ sở để ra quyết định cho vay và ngăn ngừa rủi ro.
Tăng cường công tác thanh kiểm tra hoạt động tín dụng toàn hệ thống để có giải pháp chấn chỉnh kịp thời, đặc biệt là cho vay BĐS, các vi phạm về các tỉ lệ an toàn trong hoạt động. Mặc dù chưa có qui định về giới hạn cho vay BĐS, song đối với từng ngân hàng cụ thể, thông qua hoạt động thanh tra, kiểm tra cần có những khuyến cáo đối với những ngân hàng có tỉ lệ cho vay BĐS quá cao có thể dẫn đến những rủi ro làm ảnh hưởng đến an toàn hệ thống.
Cho vay BĐS là hoạt động chứa đựng nhiều rủi ro, tuy nhiên, hoạt động này có vai trò quan trọng trong việc phát triển thị trường nhà đất và đóng góp lớn vào sự phát triển của kinh tế đất nước. NHNN không thể cấm, song cần có biện pháp kiểm soát hoạt động này. Từ Quyết định số 03 (2) đối với cho vay chứng khoán, NHNN cũng cần có qui định đối với cho vay BĐS, tuy nhiên, NHNN có thể kiểm soát cơ cấu dư nợ cho vay BĐS thông qua việc qui định tỉ lệ trích lập dự phòng rủi ro hoặc qui định tỉ lệ dư nợ BĐS tối đa trên tổng dư nợ.
Như đã đề cập, Bộ Tư pháp đã nhận thấy những phát sinh từ vấn đề nhận thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, tuy nhiên, văn bản hướng dẫn lại rất không rõ ràng, và không giải quyết được vướng mắc trên thực tế. Các cơ quan lập pháp cần nghiên cứu một cách thấu đáo vấn đề trên cơ sở tham khảo ý kiến từ các đơn vị liên quan, trong đó có các ngân hàng trong việc xây dựng các qui định, hướng dẫn về hoạt động công chứng, chứng thực và đăng ký giao dịch bảo đảm.
Việc cho ra đời Luật Đăng ký giao dịch bảo đảm là vấn đề hết sức cần thiết, các nghị định về giao dịch bảo đảm hiện nay trên thực tế đã không giải quyết được nhiều vấn đề của thực tế nêu ra. Cần xác định đây là vấn đề quan trọng, ảnh hưởng sâu rộng đến hoạt động của ngành Ngân hàng và của nền kinh tế. Về lâu dài, Bộ Tư pháp cần xây dựng một cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm thống nhất trên toàn quốc và một trung tâm có đầy đủ dữ liệu về các tài sản đã đăng ký nhằm giúp việc đăng ký dễ dàng, chính xác; tạo điều kiện cho các ngân hàng, cá nhân và tổ chức được tiếp cận để có thêm thông tin về tài sản khi thực hiện các giao dịch mua bán, chuyển nhượng, thế chấp.
Những bất cập nảy sinh từ sự chồng chéo giữa các văn bản qui phạm pháp luật đặt ra yêu cầu về sự thống nhất các qui định trong Luật Đất đai, Luật Nhà ở, các Nghị định và các Thông tư hướng dẫn liên quan đến công chứng, chứng thực và đăng ký giao dịch bảo đảm… mà trách nhiệm thuộc về Quốc hội và các Bộ liên quan. Bên cạnh đó, cần điều chỉnh theo hướng tạo điều kiện cho các ngân hàng quyền trong việc xử lý tài sản bảo đảm nhanh chóng, thuận lợi, giảm bớt chi phí về nhân lực, thời gian nhưng đảm bảo quyền lợi của các bên liên quan. Việc xử lý tài sản bảo đảm dễ dàng cũng sẽ hạn chế tình trạng đảo nợ, giảm bớt chi phí trích lập dự phòng rủi ro và tăng hiệu quả hoạt động kinh doanh ở các ngân hàng.
>> Tham khảo thêm nội dung: Tư vấn xử lý tranh chấp tài sản thế chấp tại ngân hàng?
Vp luật sư Nhật Minh
0 nhận xét:
Đăng nhận xét